A NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA PENALIZA AS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR

A NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA PENALIZA AS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR

Arcênio Rodrigues da Silva
Sancionada pelo Presidente da República há pelo menos um mês a nova Lei do Mandado de Segurança sob n.12.016, de 7 de agosto deste ano, trouxe uma séria preocupação para as entidades sem fins lucrativos reconhecidamente imunes a impostos nos termos da letra “c”do artigo 150 da Constituição Federal.



Ocorre que a nova lei trouxe uma contundente restrição á concessão do mandado de segurança, mais precisamente no parágrafo 2º. do Artigo 7º. afrontando o artigo 1º. da própria lei e o inciso LXIX do artigo 5º. da Constituição Federal, penalizando sobremaneira as entidades do Terceiro Setor, senão vejamos:



Determina o inciso LXIX do artigo 5º. Da Carta Maior, in verbis:



“LXIX – conceder-se-à mandado de segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”



Por sua vez a nova do Mandado de Segurança, observando o comando constitucional referenciado, determina no artigo 1º., in verbis:



Art. 1º Conceder-se-à mandado de segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”



Pois bem, fica claro na leitura do inciso LXIX da Carta Política, que todos de forma indistinta tem o direito a obtenção do mandado de segurança para proteger direito liquido e certo contra abuso de poder ou ilegalidade cometida por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica investido de atribuições do Poder Público.



Assim, o Artigo 1º. da nova lei em estrita observância ao disposto no inciso constitucional respeitou o direito a proteção de direito liquido e certo contra ilegalidade ou abuso de poder cometida por autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, inclusive de forma preventiva.



Entretanto, seguindo na análise da nova lei do Mandado de Segurança nos deparamos de forma negativa com o parágrafo 2º. do artigo 7º, que diz:



& 2º. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.”



Como sê constata, o citado parágrafo traz séria restrição a todos os contribuintes, seja na negativa a compensação de créditos tributários, na apreensão de mercadorias nos órgãos alfandegários.



E aqui temos flagrante inconstitucionalidade o artigo restritivo da nova Lei do Mandado de Segurança é hierarquicamente inferior a norma constitucional que não traz qualquer restrição a concessão do Mandado de Segurança, excetuado nos casos amparados por habeas corpus ou habeas data.



Tal restrição afeta diretamente as entidades de educação e de assistência social sem fins lucrativos, reconhecidamente imunes a impostos nos termos da letra “c” do inciso VI do Artigo 150 da Constituição Federal.



Ocorre que, de forma muito freqüente, o fisco alfandegário não reconhece a imunidade tributária das entidades relacionadas no inciso constitucional, exigindo o recolhimento dos tributos na operação de desembaraço (ex:Imposto de Importação, imposto de Renda, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS) para liberação da mercadoria importada.



Ou seja, sem a possibilidade de concessão da medida liminar, conforme preceitua o parágrafo 2º. do artigo 7º. da no lei, as entidades teriam suas mercadorias retidas pelo fisco alfandegário até o julgamento do mérito da ação, ou então seriam obrigadas ao recolhimento dos tributos que pela norma constitucional não são devidos.



E aqui cabe uma alerta: as entidades sem fins lucrativos, por força de suas atividades estatutárias, atuam sempre em áreas sociais tais como: saúde, educação, assistência social entre outras, portanto, com muita freqüência realizam importações de insumos, medicamentos, equipamentos de pesquisas, aparelhos médicos-hospitalares, órteses e próteses normalmente já com destinação específica (pacientes, estudos ou pesquisas em desenvolvimento).



Assim, a impossibilidade de concessão de medida liminar deixará estas entidades totalmente na “chuva”, pois os agentes fiscais vão se utilizar do dispositivo do parágrafo 2º do artigo 7º. Da nova lei para cada vez mais desconhecer o direito a imunidade tributária das entidades.



Aos Advogados que atuam na defesa dos interesses de entidades do Terceiro Setor, que há muito enfrentam tal situação, agora perdem importante instrumento jurídico para pedir a presença do Poder Judiciário.



Assim, só nos resta levar a demanda ao Supremo Tribunal Federal para argüir a manifesta inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 7º. da Lei 12.016 que trouxe novo regramento para o Mandado de Segurança.



Arcênio Rodrigues da Silva é Mestre em Direito, com especialização em Direito Público e Tributário; Administrador de Empresas, com Pós Graduação em Controladoria. Professor Universitário.
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