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quinta-feira, 13 de agosto de 2009

DIREITO CIVIL II

DIREITO CIVIL II
Ago/08
Dos Fatos Jurídicos.
Abordamos no primeiro período de estudos do Direito Civil “ as pessoas (sujeitos do direito)” e “os bens (objeto do direito)”. Agora vamos estudar as relações desses sujeitos dos direitos entre si, ou melhor, estudo da relação jurídica. Relação entre pessoas concernindo aos bens.
Todo fato que tenha repercussão no âmbito do direito é chamado de fato jurídico.
Esse é o conceito de Teixeira de Freitas: Todos os acontecimentos suscetíveis de produzir alguma aquisição, modificação ou extinção de direitos entram na ordem dos fatos jurídicos”.
Classificação dos fatos jurídicos.
Há fatos que ocorrem em nosso cotidiano que poderíamos dizer que tem repercussão ou não no campo do direito. Uns por obra da própria natureza, como p.ex. uma chuva, um raio, um vendaval, que, em princípio, pouca importância têm para o Direito, pois não vai atingir qualquer resultado capaz de buscar na Lei a solução para o impasse após o acontecimento. Ao contrário, pode haver também acontecimentos que decorrem da natureza que vão provocar o surgimento ou a modificação de relações jurídicas, como, p.ex., a mudança do curso de um rio, a avulsão (art. 1251 CC) etc. A esses o direito os chama de fatos jurídicos em sentido estrito (exato).

Por outro lado, há fatos que são resultados da ação humana, seja de uma ação, seja de uma omissão, capazes igualmente de criar relações na órbita do direito, como p.ex., um contrato, o reconhecimento de um filho ou um testamento.

Quanto à classificação destes fatos humanos, é salutar esclarecer que:

a) existem atos voluntários, lícitos, que vão atingir os efeitos queridos pelo agente, como no citado caso do reconhecimento de filho havido fora do casamento ( direito ao nome, a identidade do pai, a alimentos, ao poder familiar, à sucessão etc.); São os chamados atos meramente lícitos ou ato jurídico propriamente dito.
b) Outrossim, existem atos advindos da ação humana que falta a liceidade por parte do direito, mas que tem repercussão na esfera jurídica. Embora contrário à norma, são fatos jurídicos, porque repercutem em relação a outro sujeito do direito. Falamos dos atos ilícitos. A atividade ilícita provoca uma conseqüência jurídica, apenas esta é outra que não a almejada pelo autor do ato.
Interessante que essa simples diferenciação poderia ser suficiente para abraçar o conceito de fato jurídico, mas vários são os autores modernos que indagam quanto a diferença entre os atos que têm o intuito negocial daqueles que não possuem. Veja-se o que comenta Silvio Rodrigues:
“ Em rigor, não se pode considerar semelhante, e classificar na mesma categoria, o ato do testador que dispõe de seus bens e da pessoa que acha, casualmente, um tesouro”.
No testamento, o testador busca um fim desejado, cujo efeito jurídico, atendidos os pressupostos legais, é atingido.
No achado de tesouro (art. 1264 do CC), embora seja um ato lícito, que gera efeitos jurídicos, não percebemos o intuito negocial. O agente alcança um efeito jurídico, mas que não tinha o fim de alcançar. Diga-se na mesma situação da especificação e da plantação.
Assim, quando a ato humano for licito, e tiver por fim alcançar um fim desejado, querido pelo agente e que tenha repercussão na esfera jurídica, falamos de negócio jurídico; ao contrário, quando o ato humano for lícito, mas o fim alcançado pelo agente é desprovido de intuito negocial, o efeito alcançado não estava no âmbito de seu querer, estamos falando de negócio meramente lícito.

Colocar quadro cuja matéria dada em sala...


























Diante do exposto, podemos conceituar fato jurídico em sentido amplo como sendo todo acontecimento previsto na norma jurídica, em razão da qual nascem, modificam, subsistem e se extinguem relações.

O CC/02, no Livro III da Parte Geral, intitula Dos Fatos Jurídicos em sentido amplo, pois nesse Livro, abrange:

- O negócio jurídico;
- Dos atos jurídicos lícitos;
- Dos atos ilícitos;
- Da prescrição e da Decadência;
- Da prova.

Classificação dos fatos jurídicos.

Além destas classificações dos fatos jurídicos, que são as mais importantes, podem ainda distribuir-se em:

- simples e complexos;
- execução momentânea ou diferida;
- efeito imediato;
- futuro;
- pretérito;

São simples aqueles fatos que consistem em um acontecimento que se esgota numa só eventualidade. O indivíduo que detona uma arma ou assina um título de crédito;
É complexo aquele fato para cujo desenlace é necessário a concorrência simultânea ou sucessiva de mais de um fato simples, como o contrato, p.ex., que necessita de mais de uma emissão de vontade; o usucapião, que requer a posse prolongada, resultante de uma atitude ostensiva do prescribente para com a coisa usucapida;
Execução imediata ou execução diferida conforme o resultado do acontecimento se verifique ao mesmo tempo que este, ou se retarde. É o caso da compra e venda, com a tradição imediata;
É de efeito futuro o fato quando não produz conseqüências no momento em que acontece, mas somente em tempo remoto, como o testamento ou a doação condicional;
Será de efeito pretérito quando as consequências retroagem a um período anterior à sua realização, como a ratificação que tem por fim convalidar o ato defeituoso.


Aquisição dos Direitos.

O Código Civil de 2002 não repetiu o artigo referente à aquisição dos direitos, acatando várias críticas que se faziam do artigo, a principal pelo fato de que tal dispositivo inferia-se de outras normas existentes naquela coletânea. V. art. 74 do CC/16.

O Código Civil de 2002 não repetiu o artigo referente à aquisição dos direitos, acatando várias críticas que se faziam do artigo, a principal pelo fato de que tal dispositivo inferia-se de outras normas existentes naquela coletânea. V. art. 74 do CC/16.

Os modos de aquisição dos direitos distinguem-se em:

Originário – o direito nasce a partir do momento em que a pessoa se apropria do bem de maneira direta, sem intervenção ou transferência de outra pessoa. Não há transmissibilidade. Ex. res nullius; res derelicta , a caça, avulsão e até o usucapião.
No âmbito Patrimonial
Derivado - Aqui há transmissibilidade do direito de propriedade de uma pessoa a outra, existindo uma relação jurídica entre o anterior e o atual titular. Ex. Compra e venda com escritura passada junto ao RGI;

Gratuito – se não houve qualquer contraprestação. O patrimônio aumenta sem dispêndio patrimonial por parte do adquirente. Ex. sucessão hereditária;
Onerosa- quando o patrimônio do adquirente enriquece em função de uma contraprestação. Ex. Compra e venda;

A importância dessa distinção é salutar visto que ninguém pode transferir mais direitos do que tem. Assim, se a aquisição se deu da forma derivada, o adquirente terá seu direito limitado pela extensão do de seu antecessor, sendo que, p.ex., se alguém adquiriu um imóvel de quem não era o proprietário, esse vício que inquinava o direito do antecessor continua a ferir o do adquirente, ou se alguém comprar um imóvel gravado com servidão, esse ônus também é transmitido.

Por outro lado, se originária a aquisição, não há que cogitar de extensão ou limitação de direitos, pois, nesta hipótese, adquire-se o direito em toda sua plenitude.

A título universal – se p adquirente substitui o seu antecessor na totalidade de seus direitos ou numa quota deles, tanto nos direitos como nas obrigações, como no caso do herdeiro;
Á maneira como se
processa A título singular - quando se adquire uma ou várias coisas determinadas, apenas no que concerne aos direitos, como sucede com o legatário, que herda coisa individuada;



Simples – se o fato gerador da relação jurídica constituir num só ato;
Quanto à formação
Complexas – se for necessária a intercorrência simultânea ou sucessiva de mais um fato; p.ex., usucapião;


Quanto à aquisição, podemos ainda dizer que:

a) os direitos podem ser adquiridos:

por ato do adquirente: podem ser adquiridos por atos que independam, inclusive, da ação do adquirente. Ex. avulsão; aluvião (1248 e 1250 CC).
por ato de outrem: no caso do titular ser incapaz, a aquisição opera-se por meio da representação . Em se tratando de capaz, pode haver a aquisição pelo instituto do mandato (procuração) ou gestão de negócios.

b) a pessoa pode adquirir:

para si: quando adquiridos sem intermédio de qualquer outra pessoa;
para outrem: às vezes, podem ser adquiridos direitos para terceiros, sem que este sequer saiba. Ex. estipulação em favor de terceiro – art. 436 a 438 do CC.

c) a aquisição do direito será:

completamente adquirido: são chamados de direitos atuais, e tem por característica principal que já está em condições de ser exercido. Ex. compra e venda de um carro, com a tradição operada;
futuro: aquele cuja aquisição não se operou, dado que sua efetivação depende de uma condição ou de um prazo. Ex. compra e venda de uma casa com prestações mensais;

- O direito futuro será deferido quando sua aquisição depender somente de ato do seu adquirente, como no caso da aceitação da herança por parte do herdeiro, após aberta a sucessão;
- O direito futuro será não deferido quando se subordina a fatos ou condições falíveis. Ex. doação suspensiva (recebe a casa se se casar); se um recém-casado falecer, deixando mãe viva e sua esposa grávida, sua mãe apenas herdará seus bens em concorrência com sua mulher se o nascituro não chegar a nascer;

É oportuno distinguir, no que concerne à aquisição de direitos, a diferença entre expectativa de direito, direito eventual e direito condicional.

Expectativa de direito : expectativa vem do latim expectare, que significa esperar. Não tem existência atual. È mera possibilidade de vantagem que poderá ou não vir a ocorrer. Não há direito, nem mesmo futuro; há simples possibilidade de futura aquisição. É o estado ou a situação de quem espera adquirir alguma coisa. É, no dizer de Washington de Barros Monteiro, o nada jurídico. Ex. a expectativa que têm os filhos de suceder a seus pais quando estes morrerem. Enquanto os ascendentes viverem não têm aqueles nenhum direito sobre o patrimônio que lhes será deixado.

Direito eventual: já há um interesse, ainda que incompleto, protegido pelo direito. É um direito concebido mas ainda pendente de concretização, a ser efetivado pelo próprio interessado, não nascido. Ex. aceitação de proposta de compra e venda; exercício do direito de preferência;

Direito condicional: aqui o direito está completamente constituído, intrinsecamente perfeito. Somente a sua eficiência depende do implemento da condição futura e incerta. V. art. 130 do CC.

b)Defesa dos Direitos.

Outra resultante dos fatos jurídicos é a subsistência ou conservação dos direitos. Subsistem os direitos por intermédio do seu exercício pelo respectivo titular.

Dispunha o código de 1916 que " a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura ". Assim, não há direito sem ação. Só em casos muitos restritos se permite a defesa privada, som a pressão, de necessidades práticas. O direito a ação é regulado pela lei vigente ao tempo de sua propositura. Em nosso direito, as hipóteses mais freqüentes são as mencionadas pelos arts. 188, II; 1210 § 1º e 1283 do CC, além do direito de retenção e do penhor legal.

Essa autodefesa é excepcional, porque pode conduzir a exessos. Sabe-se que o meio normal para tutelar e fazer respeitar o direito violado ou mesmo ameaçado é a ação judicial, por via da qual se recorre ao judiciário para restabelecer o direito violado.

As teorias que tentam explicar a natureza dessa ação são divergentes ( teoria publicista, privatística, teoria do direito abstrato, teoria do direito subjetivo contra o Estado), mas não se pode confundir direito subjetivo tutelado com a ação, mesmo que venha amanhã, ao final do julgado, ser o titular carecedor da ação.

Assim, quanto aos direitos atuais, ou seja, os completamente adquiridos, o citado princípio ampara a sua defesa, seja pelo meio indireto, seja pela tutela jurisdicional;

Entre os futuros, acham-se também tutelados, tanto assim o é que o próprio art. 130 do CC faz remissão.

Salienta W. Barros Monteiro que há direitos não providos de ação, nesses casos citando as obrigações naturais, ou seja, as dívidas prescritas ou as dívidas de jogo. Num e noutro caso o credor tem o crédito, mas falta a ação para haver o respectivo montante, que o direito lhe retira a possibilidade.

O CPC, adotando uma postura mais objetiva em relação ao antigo CC/16, afirma no seu art. 3º : "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade".

São condições essenciais para o exercício da ação: Direito, interesse, qualidade e capacidade. Aliás, ação é "o direito de invocar o exercício da função jurisdicional ".

Não basta ter direito para propor ou contestar a ação. Por falar nisso, o CPC no art. 267, IV afirma que são condições da ação: possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e qualidade para agir.

Possibilidade jurídica do pedido é condição que diz respeito à pretensão. Há possibilidade jurídica do pedido quando a pretensão, em abstrato, se inclui entre aquelas que são reguladas pelo direito objetivo. Esse requisito consiste na prévia verificação que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. Por isso mesmo, não se verifica essa condição e, ilegítimo é o exercício do direito de ação se o pedido nesta formulada é de uma providência jurisdicional que decrete o concubinato ou condene o réu ao pagamento de dívida de jogo, porque tais pretensões não são tuteladas pelo direito pátrio.

Interesse de agir é a medida das ações. Cumpre ao juiz examinar preliminarmente o interesse que o litigante tem em provocar a decisão judicial. Ninguém tem o direito de armar litígios que não lhe aproveitam, ocupando a atenção da justiça com temas que lhe sejam talvez indiferentes. É nesse sentido que opina COUTURE , quando diz que " no processo se deve discutir sobre realidades econômicas e não sobre hipóteses" . No dizer de Humberto Theodoro Júnior, "o processo jamais será utilizável como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Só o dano ou o perigo de dano jurídico, representado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação". Ordinariamente o interesse é de cunho econômico, apreciável em dinheiro, tanto na defesa do direito pessoal quanto na defesa do direito real. Mas o interesse também pode ser moral, por dizer respeito à honra, à liberdade, a dignidade, ao estado da pessoa, ao nome, à imagem, ao decoro ou à profissão. O interesse moral só autoriza a ação quando toca diretamente o autor ou à sua família. É o caso do marido para contestar negatória de paternidade - art. 1601 do CC; Assim o interesse pode ser de cunho patrimonial, seja pessoal ou real, pode ser moral como também referir-se de interesse público, aqui destacando-se a ação popular, que é ação dada a qualquer pessoa para anular atos lesivos ao patrimônio público; ou mesmo o estatuto da OAB que permite, em seu art. 8º § 3º que se denuncie a idoneidade moral de pretendente à inscrição naquele organismo, visando à sua não inclusão. É de salientar que o CPC em seu art. 16 impõe sanção a quem litigar de má-fé, respondendo por perdas e danos.

Legitimidade ou legittimatio ad causam é a titularidade ativa e passiva da ação, no dizer de Liebman. Legitimados ao processo são os sujeitos da lide, i.e., os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão. Essa é a legitimação ordinária, que decorre da posição ocupada pela parte como sujeito da lide. Mas o direito processual prevê, em casos excepcionais, a legitimação extraordinária, que consiste em permitir-se, em determinadas circunstâncias, que a parte demande em nome próprio, mas na defesa de interesse alheio. É medida de exceção e denomina-se substituição processual, como, p.ex., o marido na defesa dos bens dotais da mulher; o gestor de negócio, em defesa do interesse do gerido. Assim, a não ser, portanto, nas exceções expressamente autorizadas, em lei, a ninguém é dado pleitear, em nome próprio, direito alheio.

À falta de uma condição da ação, o processo será extinto, prematuramente, sem que o Estado dê resposta ao pedido de tutela jurídica do autor, i.e., sem julgamento de mérito - art. 267, IV do CPC. Haverá ausência do direito de ação ou, na linguagem corrente dos processualistas, ocorrerá carência da ação.

Perecimento dos Direitos.

Uma vez adquiridos, perduram os direitos enquanto não sobrevém causa capaz de eliminar algum ou todos os seus elementos constitutivos (sujeito, objeto e tutela legal). O direito não se extingue pelo não uso, exceto na hipótese prevista pelo artigo 1389, III do CC, referente ao não uso de servidão predial por dez anos;

O Código de 1916 contemplava, em seu art. 77, sobre o perecimento do direitos, afirmando que "perece o direito perecendo seu objeto".

Leitura do art. 77.

- é o caso do campo invadido pelo mar; no caso da perda do valor econômico, quando as cédulas são recolhidas;
- no caso de mistura de líquidos e sólidos, bem como a justaposição de uma coisa á outra;
- quando o objeto fica em lugar onde não pode ser retirado, como no caso da pérola que cai no fundo do mar;

É de lembrar-se que se a coisa perecer por fato alheio à vontade do dono, terá este ação, pelos prejuízos, contra o culpado. A mesma ação caberá no caso daquele que estiver incumbido de conservar a coisa, como o depositário.

Outros casos de extinção de direitos:

- falece o titular, sendo o direito personalíssimo, pois, intransmissível - arts. 520 e 560 do CC; art. 45 da lei 9610/98;
- se numa só pessoa se reúnem as qualidades de credor e devedor - art. 381 do CC;
- perda da posse;
- perda da propriedade; extinção das servidões;
- extinção do usufruto;
- extinção do penhor;
- extinção da hipoteca;
 prescrição;



































N2

DO ATO JURÍDICO EM SENTIDO ESTRITO.

É chamado também por ATO NÃO-NEGOCIAL.
É o ato jurídico o que gera conseqüências jurídicas previstas em lei, e não pelas partes interessadas, não havendo regulamentação da autonomia privada. Surge como mero pressuposto de efeito jurídico, preordenado pela lei, sem função e natureza de auto-regulamento.
Onde nenhuma operação de autonomia privada exerce influência, Ter-se-á ato jurídico em sentido estrito, cujo efeito, com fundamento numa situação fática, caracterizada e regulada legalmente, se produz ex lege, sem consideração à vontade do agente. Ex.: intimação de licença.
Não é o ato jurídico em sentido estrito o exercício da autonomia privada, visto que o interesse não pode ser regulado pelo particular e sua satisfação se concretiza do modo determinado pela lei.

Classificam-se em : materiais – não se destinam ao conhecimento de determinada pessoa, não tendo destinatário, como, p.ex., a ocupação, a derrelição, a fixação e transferência de domicílio.
Participações – são declarações, para ciência ou comunicação de intenções ou fatos, tendo por escopo produzir , na mente, um evento psíquico. Nesse tem destinatário. Ex.: intimação, interpelação, notificação, oposição, aviso etc.

DO NEGÓCIO JURÍDICO.

No negócio jurídico a manifestação da vontade tem finalidade negocial, que abrange a aquisição, conservação, modificação ou extinção de direitos.
É ato de autonomia privada, com o qual o particular regula por si os próprios interesses. É ato de regulamentação dos interesses privados. O fim procurado pelas partes baseia-se no reconhecimento da autonomia privada a que o ordenamento confere efeitos jurídicos. Porém, em atenção à convivência social, esse princípio da autonomia da vontade subordina-se às imposições da ordem pública. O negócio leva, consequentemente, em consideração o escopo procurado pela parte ou partes interessadas e a esse fim a ordem jurídica adapta efeitos. O negócio jurídico típico é o contrato. Neste, as partes contratantes acordam e devem conduzir-se de determinado modo. O negócio jurídico repousa na idéia de um pressuposto de fato querido ou posto em jogo pela vontade e reconhecido como base do efeito jurídico perseguido. Seu fundamento é a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jurídica. Seu efeito é a criação de direitos e obrigações.

A presença necessárias da emissão da vontade no negócio jurídico e sua conformidade com a lei sugere uma investigação desse elemento, pois há casos em eu essa vontade falta, quando ocorrem vícios de consentimento, em que há vontade, mas com desvio de lei.

Ao contrário da vontade, onde nenhuma operação de autonomia privada exerce influência, ter-se-á ato jurídico em sentido estrito, cujo efeito, com fundamento numa situação fática, caracterizada e regulada legalmente, se produz ex lege, sem consideração à vontade do agente, como nos exemplos citados acima. Ato jurídico em sentido estrito não é exercício da autonomia privada, visto que o interesse objetivado não pode ser regulado pelo particular e a sua satisfação se concretiza no modo determinado pela lei. A eficácia que é reconhecida pela ordem jurídica está em função de finalidade geral, de caráter político-legislativo. O objetivo colimado pelo agente permanece sem observação autônoma e só indiretamente e acidentalmente pode realizar-se mediante o cumprimento do ato. Assim, no ato jurídico em sentido estrito prevalece apenas a função que o ordenamento estabelece para o próprio ato e o objetivo colimado pelo agente ao cumpri-lo.

No negócio jurídico, o fim procurado pelas partes baseia-se no reconhecimento da autonomia privada a que o ordenamento confere efeitos jurídicos, mas, em atenção à convivência social, esse princípio da autonomia da vontade subordina-se às imposições da ordem pública.

Classificação dos negócios jurídicos:

Quanto ao tempo: inter vivos e mortis causa. Inter vivos quando destinados a produzir seus efeitos em vida dos interessados: compra e venda, permuta, doação etc.;
Mortis causa, quando a declaração de vontade é emitida para criação do direito após a morte do declarante, como o testamento, codicilo, doação etc.

Quanto às vantagens: Gratuito: quando outorgam vantagens sem impor ao beneficiado a obrigação de fornecer o equivalente (reconhecimento de filho, adoção, comodato, doação pura e simples);
Oneroso: quando deles resultam sacrifícios e vantagens recíprocos (locação, compra e venda, usufruto);
- Nos onerosos, se suas prestações forem equivalentes e certas (como a compra e venda), são chamados de comutativos;
- Ao contrário, se as prestações não forem certas, forem indeterminadas face o fator risco, são chamados de aleatórios (contrato de seguro).
- Se em conformidade da vontade das partes, puderem ser ou gratuitos ou onerosos (mandato, depósito), são chamados de bifrontes;
- Se faltar atribuição patrimonial, como no Bem de Família, são chamados de neutros.

Quanto às formalidades:

Solenes - se requererem para sua exigência forma especial prescrita em lei (testamento e casamento);
Não-solene - quando não exigem forma legal para efetivação do negócio jurídico - ex. compra e venda de coisa móvel (exceto carro), doação verbal etc.

Quanto à manifestação de vontade:

Unilaterais: quando a declaração de vontade emana de uma só pessoa, ou mais de uma pessoa, porém numa só direção (renúncia, testamento, desistência, promessa de recompensa e títulos ao portador);
- Receptícios: quando seus efeitos só produzirem resultado após o conhecimento da declaração pelo destinatário (concentração nas obrigações alternativas, testamento etc.);
- Não receptícios: sua eficácia não depende do endereço a determinado destinatário (ex. renúncia da herança);

Bilaterais ou plurilaterais: conforme declaração volitiva emanada por duas ou mais vontades, porém dirigidas em sentido contrários. Ex. contrato
- Simples: quando concedem benefícios a uma das partes e encargo à outra (ex. doação, depósito);
- Sinalagmáticos ( do grego sinalagma = reciprocidade): quando conferirem vantagens e ônus a ambos sujeitos. Ex. compra e venda, locação etc.

Quanto aos efeitos:

Constitutivo: sua eficácia opera-se ex-nunc, i.e., a partir do momento da conclusão - ex. compra e venda;
Declarativo: sua eficácia retroage à época do fato, como p.ex., reconhecimento de filho; partilha etc;

ATO-FATO JURÍDICO.

Ás vezes, no mundo dos negócios jurídicos, nem todo ato advém da vontade do agente, sendo que as consequências têm repercussão.

No ato jurídico stricto sensu (meramente lícito), o resultado natural advém da lei, dando necessária tutela.

Nesse sentido engloba-se o Ato-fato jurídico também, Quem iria dizer que uma compra de um sorvete por uma criança de 07 anos seria nula, mesmo quanto à sua condição de absolutamente incapaz? Ou o achado de um tesouro por parte de um louco?

O Código Civil especificamente ao atos jurídicos lícitos (que não sejam negócios jurídicos típicos), em seu art. 185, determina que se apliquem as disposições disciplinadoras do negócio jurídico em geral.

























DA INTERPRETAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO.

Nem sempre o contrato traduz a exata vontade das partes. Muitas vezes, ambígua ou obscura. Assim, não só a lei deve ser interpretada, mas também os negócios jurídicos em geral. A execução de um contrato exige a correta compreensão da intenção das partes. Interpretar o negócio jurídico é precisar o sentido e alcance do conteúdo da declaração de vontade.

Nos contratos escritos, a análise do texto conduz, em regra, à descoberta da intenção dos pactuantes. Parte-se, portanto, da declaração escrita para se chegar à vontade dos contratantes. Porém, quando determinada cláusula mostra-se obscura e passível de dúvida, alegando um dos contratantes que não representa com fidelidade a vontade manifestada por ocasião da celebração da avença, percebe-se que ao julgador não resta tão somente a regra do art. 112 do CC;

Pelas regras dos arts. 113 e 114, percebe-se que o legislador de 2002 procurou equiparar o subjetivismo na interpretação dos negócios jurídicos, sem, contudo, desprezar os requisitos objetivos.

Deve o intérprete presumir que os contratantes procedem com lealdade e que tanto a proposta como a aceitação foram formuladas dentro do que podiam e deviam eles entender razoável, segundo regra da boa-fé. Esta (a boa-fé) se presume, enquanto a má-fé, ao contrário, não se presume, tem que ser provada.

Pelo artigo 114 do CC, nos contratos benéficos bem como a renúncia interpretam-se estritivamente, querendo dizer que não pode o aplicador do direito ir além do querer do agente, no caso de obscuridade ou ambigüidade.

Na verdade, o legislador não estabeleceu um capítulo específico para regular a questão da interpretação dos negócios jurídicos, mas poucos artigos esparsos do CC e leis especiais estabelecem regras sobre o assunto.

Exemplo:

- quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente (art. 423 CC);
- a transação interpreta-se restritivamente; (art. 843 CC);
- a fiança não admite interpretação extensiva;
- sendo a cláusula testamentária suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador(art. 1899);

Jurisprudência:

- na compra e venda, todas as dúvidas devem ser interpretadas contra o vendedor;
- nas estipulações obrigacionais dever-se-á interpretar do medo menos oneroso para o devedor;
- no conflito entre duas cláusulas a antinomia prejudicará o outorgante e não o outorgado;
- na cláusula suscetível de dois significados, interpretar-se-á em atenção ao que deve ser exeqüível;
- na dúvida entre a cláusula impressa e datilografada, prevalecerá a segunda;

ELEMENTOS DO NEGÓCIO JURÍDICO.

A classificação tradicional dos elementos do negócio jurídico vem do direito romano, assim definidos:

Essenciais; naturais e acidentais.

* ESSENCIAIS: são os estruturais, indispensáveis á existência do ato e que lhe formam a substância, como, p.ex., a capacidade, o consentimento.

* ACIDENTAIS: consistem em estipulações acessórias, que as partes podem facultativamente adicionar ao negócio, para modificar alguma de suas consequências naturais, como a condição, modo, termo ou encargo.

* serão objeto de estudo nesse período.

NATURAIS: são as consequências ou efeitos que decorrem da própria natureza do negócio, sem necessidade de expressa menção; p.ex., a responsabilidade pelos vícios redibitórios; a evicção;

PLANO DE EXISTÊNCIA, DE VALIDADE E EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO.:

É possível, diz Carlos Roberto Gonçalves, distinguir, no mundo jurídico, os planos de existência, de validade e eficácia do negócio jurídico.

No plano de existência, nada se indaga quanto à validade ou eficácia do negócio, importando saber somente se é real, se existe juridicamente. Vai, consequentemente, ter existência se presentes todos os elementos estruturais, sem que falte um só suporte fático, um suporte jurídico incontestável, sem o qual o fato não ingressa no mundo jurídico: é inexistente. O exemplo é o de um juiz de futebol julgar uma ação, ou realizar um casamento;

Quanto ao plano de validade, o ato existente deverá passar por uma triagem, para ingressar nesse plano, quando se verificará se está perfeito ou encontra-se eivado de algum vício ou defeito. É o caso da capacidade do agente, a licitude do objeto e a foram prescrita em lei. O plano de validade é dos requisitos do negócio jurídico.

Finalmente, o negócio jurídico pode existir, ser válido, mas não ter eficácia por não ter ocorrido ainda, p.ex., o implemento de uma condição imposta.

Esse critério tricotômico foi posta em relevo por Pontes de Miranda, mas o legislador de 2002 assim não adotou, visto que não distingue elementos de requisitos, empregando os termos como sinônimos.



ELEMENTOS (REQUISITOS) DE EXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO.

Esses dizem respeito à declaração de vontade e finalidade negocial. Sem esses, o negócio jurídico é um nada jurídico. É inexistente.

A) declaração de vontade: é pressuposto básico do negócio jurídico e é imprescindível que se exteriorize. Do ponto de vista do direito, somente a vontade que se exterioriza é considerada suficiente para compor o suporte fático de negócio jurídico. A vontade que permanece interna é de difícil apuração. Como diz Caio Mário: a vontade interna ou real é que traz a força jurígena, mas é a sua exteriorização pela declaração que a torna conhecida, o que permite dizer que a produção de efeitos é um resultado da vontade mas que esta não basta sem a manifestação exterior”.

A vontade é um elemento de caráter subjetivo, que se revela através da declaração. Esta, portanto, e não aquela, constitui requisito de existência do negócio jurídico.

Falar sobre os princípio da autonomia da vontade e supremacia da ordem pública (lei inquilinato, economia popular, CDC etc).

Uma vez manifestada a vontade, esta obriga o contratante. Esse o principio da obrigatoriedade dos contratos – pacta sunt servanda. A esse princípio opõe-se o princípio da revisão dos contratos, baseado no princípio da cláusula rebus sic stantibus, que autoriza o recurso ao judiciário para se pleitear a revisão dos contratos, ante a ocorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis.

A manifestação da vontade pode ser:

- expressa: é a realizada por meio da palavra, falada ou escrita, e de gestos, sinais e mímicas, de modo explícito, possibilitando o conhecimento imediato da intenção do agente;
- tácita: é aquela que se revela pelo comportamento do agente. Pode, comumente, deduzir da conduta da pessoa e sua intenção. É o que se verifica na aceitação da herança, que se infere da prática de atos pr´prios da qualidade de herdeiro – CC, art. 1805;
- presumida: é aquela que se traduz através do comportamento do agente. É o caso de aceitação de herança quando o doador fixar prazo para o donatário para declarar se aceita ou não a liberalidade e este se omitir – art. 539; de doação, quando a aceitação de traduz através de gestos;

O silêncio pode ser manifestação de vontade. Excepcionalmente, em determinadas circunstâncias, pode Ter um significado relevante e produzir efeitos jurídicos. Veja-se o art. 111 do CC (ler). Assim, o silêncio pode ser interpretado como aceitação tácita de manifestação da vontade, quando a lei assim der tal efeito. É o caso da doação sem encargo, quando a pessoa do doador estipular um prazo para que o donatário, ciente do prazo, nada falar, entender-se-á que aceitou – art. 539 CC.; ou quando o herdeiro, notificado para dizer se aceita ou não a herança, deixa transcorrer o prazo fixado pelo juiz sem se manifestar;

Reserva mental. Quando um dos declarantes oculta a sua verdadeira intenção, ou seja, quando não quer um efeito jurídico que declara querer. É o exemplo da pessoa que, sabedor da intenção do amigo em suicidar-se por questão financeira, realiza com o mesmo um contrato de mútuo. A intenção não é de realizar o contrato, mas de salvar o amigo do suicídio; ou quando uma pessoa, na intenção de prejudicar herdeiro, dispõe em benefício de quem se diz falsamente devedor. Bem, o CC/02, em seu artigo 110, diz que a reserva mental desconhecida da outra parte é irrelevante para o direito. A vontade declarada produzirá normalmente seus efeitos. Se, porém, o declaratório conhece a reserva, outra é a solução. Haverá ausência de vontade e, nesse caso, o negócio jurídico é inexistente.

B) Finalidade negocial.
É o propósito de adquirir, conservar, modificar ou extinguir direitos. A finalidade negocial é a intenção de produzir os efeitos de adquirir, modificar e extinguir direitos. É a escolha da autonomia privada em consonância com a escolha que a o legislador dá dentro de cada categoria jurídica. Ex. a compra e venda etc.


REQUISITOS DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

Para que o negócio jurídico produza efeitos, possibilitando a aquisição, modificação ou extinção de direitos, deve preencher certos requisitos, apresentados como os de sua validade. Se os possui, é valido e dele decorrem os mencionados efeitos, almejados pelo agente. Se, porém, falta-lhe um desses requisitos, o negócio é inválido, não produz o efeitos jurídico em questão e é nulo ou anulável.

Ver art. 104 do CC/02.

Os requisitos de validade do negócio jurídico podem ser:

- caráter geral: elencados no art. 104 do CC;
- caráter específico : são aqueles pertinentes a determinado negócio jurídico;

- capacidade do agente: a capacidade do agente (condição subjetiva) é a aptidão para intervir em negócios jurídicos como declarante ou declaratário. Trata-se de capacidade de fato ou de exercício, necessário para que uma pessoa possa exercer, por si, atos da vida civil. É a capacidade geral.

Agente capaz é o que tem capacidade de exercício de direitos, ou seja, aptidão para exercer direitos e obrigações na ordem civil. Ela é adquirida com a maioridade, aos 18 anos, ou com a emancipação (que é a maioridade por antecipação).

A incapacidade é a restrição legal ao exercício da vida civil e pode ser de duas espécies: absoluta e relativa.

A absoluta acarreta a proibição total do exercício, por si só, do direito sob pena de nulidade - art. 166, I do CC. Decorre não só da idade, mas de outras causas elencadas no art. 3º do CC, como à falta de higidez mental, mesmo que transitória;

A relativa acarreta a anulabilidade do ato – art. 171, I do CC, salvo em determinadas hipóteses, como a do art. 228, I e 1860 Parágrafo Único do CC.

A capacidade, na verdade, é requisito de validade e eficácia do negócio jurídico, quando a declaração da vontade é elemento necessário à existência do negócio jurídico.

Mas a incapacidade pode ser suprida pelos meios legais: pelos institutos da representação e da assistência.

O instituto da representação pode ser: legal, convencional ou judicial. A legal, refere-se ao caso dos incapazes ( pais em relação aos filhos – art. 1634, I; os tutores, dos tutelados – art. 1747, I e os curadores, dos curatelados – art. 1781 do CC). A convencional, quando através do contrato de mandato, alguém delega poderes a outrem para, em seu nome, realizar certos atos para aquele. A judicial se dá quando a nomeação é feita pelo magistrado para alguém atuar no processo, em geral, como o síndico, em relação à massa falida; o inventariante, em relação ao espólio etc.

A assistência é referente aos relativamente incapazes, sendo necessária para validar sua manifestação de vontade. Embora os relativamente incapazes possam participar pessoalmente dos negócios jurídicos, deverão ser assistidos pelas pessoas a quem a lei determinar, salvo disposição legal que autorizem à prática do ato per si.

O ato praticado pelo absolutamente incapaz sem a devida representação é nulo – art. 166, I do CC., enquanto que o ato realizado pelo relativamente incapaz, sem assistência, é anulável – art. 171, I do CC.;

Contudo, a incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum – art. 105 do CC. Assim, na hipótese de as partes serem, de um lado, pessoa capaz e de outro, simultaneamente, um capaz e outro relativamente incapaz, só este último poderá anular parcialmente o ato, só a ele aproveitando a anulação, salvo se indivisível o objeto. A rescisão por incapacidade não aproveita ao co-interessado capaz, salvo se indivisível o objeto.

Questão interessante é a referente ao contrato consigo mesmo ou autocontrato. Haverá anulabilidade de ato praticado consigo mesmo pelo representante, no seu interesse ou à conta de outrem? Respondemos que não, desde que haja permissão para tal. Esse o entendimento do art. 117 do CC.

E mais, aponta a legislação mais uma medida protetiva ao patrimônio do incapaz, quando no art. 119 e parag. Único afirma que o representante, em conflito de interesses com o representado, vier a celebrar negócio com pessoa que devia Ter conhecimento do fato, ele poderá ser declarado anulável, dentro do prazo decadencial de 180 dias, contado da conclusão do ato negocial ou da cessação da incapacidade do representado.

Além da capacidade geral, exige-se, para certos atos jurídicos, a capacidade especial ou legitimação. p.ex. maior casado poder vender imóvel só com autorização da esposa; impedido está o tutor, a par da sua plena capacidade civil, de adquirir bens do pupilo, mesmo que em hasta pública.

Assim, a legitimação depende da particular relação do sujeito com o objeto do ato negocial.

- objeto lícito, possível e determinável:

- objeto lícito é o que não atenta contra a lei, a moral e os bons costumes. Objeto jurídico repousa sempre numa conduta humana: dar, fazer e não fazer. Objeto material ou mediato sã os bens ou prestações sobre os quais incide a relação jurídica obrigacional.

Assim, quando o objeto jurídico do contrato é imoral, ilícito ou proibido por lei, o legislador é taxativo, sacramentando que ambas as partes experimentarão o prejuízo, impedidos que estarão de pedir a devolução do que empregou para o mau negócio. Veja-se o exemplo do art. 883 do CC.

Afora essas hipóteses, bem como outras, prevalece o disposto no art. 182 do CC: anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que se encontravam.

Objeto ilícito, p.ex., não produz qualquer efeito jurídico, como a corretagem matrimonial, a aquisição de objeto roubado, o contrato de prestação de serviços sexuais, razão pela qual o negócio jurídico é nulo.

Deve ser possível, física ou juridicamente.

Quando impossível, o negócio é nulo. A impossibilidade pode ser física ou jurídica.
A Impossibilidade física é a que emana de leis físicas ou naturais, de tal modo que deve alcançar a todos. É absoluta quando refere-se a qualquer pessoa, como p.ex. compra e venda de um dinossauro. É relativa, quando atinge o devedor mas não outras pessoas, não constituindo um obstáculo ao negócio jurídico. Com efeito, dispõe o art. 106 do CC: “ a impossibilidade inicial do objeto não invalida o negócio jurídico se for relativa ou se cessar antes de realizada a condição a que ele estiver subordinado”.

A Impossibilidade jurídica do objeto ocorre quando o ordenamento jurídico proíbe, expressamente, negócios a respeito de determinado bem, como a herança de pessoa viva – art. 426; de bens fora do comércio e os gravados com cláusula de inalienabilidade.

Deve o objeto do negócio ser determinado ou determinável.

O objeto deve ser idôneo, i.e., apto a regular os interesses sobre os quais recai o negócio. O objeto, portanto, deve ser determinado ou ao menos determinável. Pode o objeto não Ter sido determinado no próprio ato, mas há de ser determinável, ao menos. Distingue-se daí a determinação absoluta da determinação relativa. “ É absoluta a determinação quando o ato enuncia o seu objeto de modo certo, individualizando a prestação ou prestações em que consiste, quer se trate de bens corpóreos ou incorpóreos, quer de atos positivos ou negativos. Relativa é a determinação quando os agentes ou partes, para a determinação ou singularização do objeto de seu ato, adotam algum critério a ser, subsequente, observado” ( Vicente Raó).

- forma.
É requisito de validade dos negócios jurídicos obedecerem à forma prescrita, ou não adotarem a forma proibida por lei. A regra é a forma livre. Assim o art. 107 do CC (ler). Em numerosos casos, a lei exige das partes, para a própria garantia dos negócios, forma especial. É o caso, p.ex., da compra e venda de imóveis de certo valor (art. 108 do CC); dos pactos antenupciais etc. Já outros atos não dependem de solenidade. Há contratos que têm forma absolutamente livre, enquanto para outros exige-se, ao menos, a forma escrita. A forma especial tanto pode ser imposta pela lei quando pela própria parte, que contrata com a cláusula de a avença não valer senão sob determinada forma: No negócio jurídico celebrado a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato (art. 108 do CC).

Por fim, não se deve confundir forma, que é o meio para exprimir a vontade, com prova do ato ou negócio jurídico, que é meio para demonstrar a sua existência.








Defeitos do negócio jurídico.


O pressuposto de validade do negócio jurídico é a declaração da vontade do agente, em conformidade com a norma legal, e visando a produção de efeitos jurídicos. Elemento específico é, então, a emissão da vontade. Se falta, ele não se constitui. Ao revés, se existe, origina o negócio jurídico. Mas o direito não cogita de uma declaração de vontade qualquer. Cuida de sua realidade, de sua consonância com o verdadeiro e íntimo querer do agente, e de sua submissão ao ordenamento jurídico. Na verificação do negócio jurídico, cumpre de início apurar se houve uma declaração de vontade. E, depois, indagar se ela foi escorreita. Desde que tenha feito uma emissão de vontade, o agente desfechou com ela a criação de um negócio jurídico. Mas o resultado, ou seja, a produção de seus efeitos jurídicos, ainda se acha na dependência da verificação das circunstâncias que a envolveram. É que pode ter ocorrido uma declaração de vontade, mas em circunstâncias tais que não traduza a verdadeira atitude volitiva do agente, ou persiga um resultado em divórcio das prescrições legais. Nesses casos, não se nega a sua existência, pois que a vontade se manifestou e o negócio jurídico chegou a constituir-se. Recusa-lhe, porém, efeitos o ordenamento jurídico. Pode-se dizer então que há negócio jurídico, porém, defeituoso, e nisto difere de todo aquelas hipóteses em que há ausência de vontade relativamente ao resultado, casos nos quais o negócio jurídico inexiste como tal e deve ser tido como nulo. P. exemplo, cita M.a Helena Diniz:

“ Há ausência total de vontade se uma senhora concorda sob efeito da hipnose com a venda de uma casa, porque o estado hipnótico exclui a consciência e a vontade; apresentando-se como uma alienação provisória, acarreta incapacidade para consentir”.

Se, entretanto, existe vontade, porém sem correspondência com aquela que o agente quer exteriorizar, o negócio jurídico será viciado, defeituoso, deturpado, tornando-se anulável se no prazo decadencial de 04 anos for movida ação de anulação.

Defeitos do negócio jurídico são, pois, as imperfeições que neles podem surgir, decorrentes de anormalidades na formação da vontade ou de sua declaração.

O estudo dos defeitos dos atos jurídicos trata das hipóteses que a vontade se manifesta com algum vício que torne o negócio anulável.

São considerados vícios do consentimento o erro, o dolo, estado de perigo e a lesão, porque provocam uma manifestação de vontade não correspondente com o íntimo e verdadeiro querer do agente. Criam uma divergência, um conflito entre a vontade manifestada e a real intenção de quem a exteriorizou.
P. ex.:
- ocorre erro quando o autor da declaração a emitiu inspirado num engano, ou na ignorância da realidade, como no caso de achar que o contrato refere-se à doação e na verdade trata-se de compra e venda;
- se tal engano foi provocado pelo interessado em prejuízo à outra parte, aparece a figura do dolo. P. ex.: se o adquirente é convencido pelo alienante que o relógio que está adquirindo é de ouro e na verdade trata-se de prata;
- Há coação quando o consentimento se mostra defeituoso, através do emprego da ameaça moral, quando falta espontaneidade;

Portanto, há a vontade , mas a mesma aparece prejudicada, quer por não se manifestar conscientemente, quer por externar-se coagida. A vontade se revela em disparidade com a declaração, surgindo a figura do defeito do consentimento.

São vícios sociais a fraude contra credores e a simulação(*), visto que a vontade é manifestada normalmente, porém tem a sua finalidade voltada para ir em contrariedade com a lei, infringindo direitos e prejudicando terceiros. Na fraude haverá anulação do negócio jurídico, enquanto que na simulação, haverá nulidade. Naquela, a atitude consciente do devedor é prejudicar seus credores, enquanto que nesta, os envolvidos no negócio jurídico apresentam uma declaração diferente do seu íntimo querer, porque objetiva iludir terceiros ou violar a lei (p.ex., quando, para pagar imposto menor e burlar o fisco, as partes passam a escritura por preço inferior ao real);















VÍCIOS DE CONSENTIMENTO:

ERRO


A declaração de vontade é elemento estrutural ou requisito de existência do negócio jurídico. Para que este seja válido, todavia, é necessário que a vontade seja manifestada livre e espontaneamente. Pode acontecer, no entanto, que ocorra algum defeito na sua formação ou na sua declaração, em prejuízo do próprio declarante, de terceiro ou da ordem pública.

No erro, o que ocorre é uma falsa representação da realidade. Nessa modalidade de vício de consentimento, o agente erra sozinho.

Não se confunde erro com ignorância. Erro é a idéia falsa da realidade, enquanto que a ignorância é o total desconhecimento da realidade. Porém, o CC equiparou os efeitos de um aos do outro.

Lembra Carlos Roberto Gonçalves que “ poucas são as ações anulatórias ajuizadas com base no erro, porque difícil se torna penetrar no íntimo do autor, para descobrir o que se passou em sua mente, no momento da celebração do negócio. Por isso, são mais comuns as ações fundadas no dolo, porque o induzimento pode ser comprovado e aferido objetivamente”.

Dispõe o art. 178, II do CC: É de 04 anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado...

II – no erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;



O erro se apresenta sob várias modalidades.

Algumas são importantes para o direito, porque invalidantes do negócio jurídico. Outras, ao contrário, mostram-se irrelevantes, acidentais, não contaminando.

Assim, não é qualquer espécie de erro que torna anulável o negócio jurídico. Para produzir esse fim (invalidar o negócio jurídico), deve o mesmo ser substancial, escusável e real.




ERRO SUBSTANCIAL OU ESSENCIAL é o que recai sobre circunstâncias e aspectos relevantes do negócio, visto que se o agente conhecesse a realidade do negócio não teria formalizado o mesmo. É essencial visto que, ciente o agente quando da realização do negócio sobre sua ocorrência, o mesmo não realizaria.


O art. 139 do CC proclama: O erro é substancial quando:

I – interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração ou alguma das qualidades a ele essenciais;
II- concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a que se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;
III- sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico;

Assim sendo, o erro substancial (que pode invalidar o negócio jurídico) pode :

a) incidir sobre a natureza do negócio: uma das partes manifesta sua vontade pretendendo e na certeza de que quer celebrar determinado negócio e realiza outro, diverso, que não o interessa, servindo como exemplo a pessoa apor no contrato que aluga quando na verdade que vender;
b) incidir sobre a identidade do objeto, no que a manifestação da vontade recai sobre objeto diverso daquele que o agente tinha em mente. O objeto não é o pretendido pelo agente, como é o caso do agente adquirir um quadro supondo tratar-se de tela de um pintor famoso, ou do indivíduo que se propõe a alugar a sua casa na cidade e o outro contratante entende tratar-se de sua casa de campo;
c) incidir sobre uma das qualidades essenciais do objeto, quando o motivo determinante do negócio é a suposição de que o objeto possui determinada qualidade que, depois, se verifica inexistir. No momento da feitura do negócio, o adquirente supõe realizar o negócio relativo a um objeto que queria e acreditava possuir as qualidades que o convenceram quanto à aquisição, mas, posteriormente, realizado o negócio, verifica inexistir aquelas qualidades, como o caso da pessoa adquirir um relógio dourado, mas apenas folheado a ouro, como se fosse ouro maciço;
d) incidir quanto à identidade ou à qualidade da pessoa, que concerne aos negócios jurídicos intuitu personae, como é o caso do casamento de uma jovem de boa formação com indivíduo que vem a saber depois tratar-se de um desclassificado. Atenção que o erro quanto à identidade somente é considerado essencial quando não se tem como apurar quem seja, realmente, a pessoa ou coisa a que se refere a manifestação da vontade, segundo salienta o art. 142 do CC (ler). Por exemplo: o doador ou testador beneficia o seu sobrinho Antônio. Na realidade, não tem nenhum sobrinho com esse nome, mas sim um afilhado, a quem sempre considerou como sobrinho. Nesse caso o negócio não será anulado, será convalidado.
e) Incidir sobre a errônea interpretação da norma jurídica, que é o erro de direito, quando afete a manifestação de vontade, vicia o ato, podendo levar à anulação do negócio, como é o caso da pessoa que contrata a importação de determinada mercadoria ignorando existir lei que proíbe tal importação. Como tal ignorância foi a causa determinante do ato, pode ser alegada para anular o contrato, sem com isso se pretender que a lei seja cumprida.

ERRO ESCUSÁVEL é o erro justificável, desculpável, aquele capaz de convencer o magistrado a entender que o agente ao realizar o negócio, realmente agia desconhecendo determinada circunstância que, se soubesse, não teria realizado o negócio. Pelas circunstâncias do agente, não tinha ele condições de avaliar aquele negócio prejudicial que realizou. Utiliza-se o critério do padrão abstrato, do homo medius, para aferição da escusabilidade, adotando assim o critério de se comparar a conduta do agente com a da média das pessoas.

ERRO REAL é aquele que efetivamente trouxe um prejuízo para o interessado, sendo espécie de erro causador de um prejuízo circunstancial, tangível, e não uma mera possibilidade.

Nesse sentido, podemos afirmar que para viciar o negócio jurídico, a ponto de dar possibilidade de pretender o agente anular o negócio jurídico, presentes deverão estar alguns elementos caracterizadores, no sentido de que:

ERRO NO NEGÓCIO JURÍDICO: ESSENCIAL + ESCUSÁVEL + REAL = SURGE O VÍCIO



Dentro das espécies de situações que podem ocorrer na feitura do nagócio jurídico, em que pode haver uma transmissão indevida da vontade, existem algumas que necessariamente não invalidam o negócio, como, por exemplo, o ERRO ACIDENTAL.

Acidental é o erro oposto ao essencial, porque se refere a circunstâncias de somenos importância e não acarretam efetivo prejuízo. É concernente às qualidades secundárias ou acessórias da pessoa, ou do objeto, não levando à anulação do negócio por não incidir diretamente sobre a declaração da vontade. Essa é a idéia do art. 142 do CC (ler) . Por exemplo, a qualidade da pessoa, ser ou não casada, não tem o condão de anular um legado que lhe é feito; ou se num contrato de compra e venda relativo a um carro de determinada cor, se recebo na mesma cor porém em outra tonalidade, não podemos falar em anular o negócio.
O falso motivo ou erro sobre os motivos também não são causas determinantes para anulação do negócio jurídico, a não ser quando nele figurar expressamente, conforme leitura do art. 140 do CC.
“ Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante”.

P.ex.: se uma pessoa faz uma doação a outra, porque é informada de que o donatário é a pessoa que lhe salvou a vida, e, posteriormente descobre que tais fatos não são verdadeiros, a doação poderá ser anulada somente na hipótese de os referidos motivos terem sido expressamente declarados no instrumento como razão determinante. Se não o foram, não poderá ser invalidada. Não se admite a manifestação tácita da vontade. Outro exemplo: o erro sobre movimento de negócios de um estabelecimento não é substancial; mas se as partes convencionaram que essa é a razão determinante do contrato, o erro sobre tal assunto se torna importante, e pode, por conseguinte, ser proveitosamente alegado para se promover a anulação do ajuste.


Convalescimento do erro: Pela regra do art. 144 do CC, temos que:

“ O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante”.

Tal oferta afasta o prejuízo do que se enganou, deixando o erro de ser real e, portanto, anulável. Objetiva o referido diploma dar a máxima efetividade à consecução do negócio jurídico, concedendo às partes a oportunidade de executá-lo. Trata-se do princípio da conservação do negócio jurídico, segundo o qual não há nulidade sem prejuízo para a parte (pas de nullité san grief).

No exemplo dado pela Professora Ma. Helena Diniz temos que: “ João pensa que comprou o lote nr. 02 da quadra A, quando na verdade adquiriu o lote nr. 02 da quadra B. Trata-se de erro substancial, mas antes de anular o negócio jurídico, o vendedor entrega-lhe o lote nr. 02 da quadra A, não havendo assim qualquer prejuízo a João. O negócio será válido, pois foi possível a sua execução de acordo com a vontade real. Se tal execução não fosse possível, de nada adiantaria a vontade do vendedor.


DOLO.

É no conceito de C. Beviláqua ´o emprego de um artifício ou expediente astucioso para induzir alguém à prática de um ato que o prejudica e aproveita o autor do dolo ou a terceiro”.

Consiste em sugestões ou manobras maliciosamente levadas a efeito por uma parte, a fim de conseguir as outra uma emissão de vontade que lhe traga proveito, ou a terceiro.

O DOLO no campo do direito civil é todo artifício empregado para enganar alguém. Requer animus decipiendi (vontade de enganar alguém).

- Distinção de dolo com erro: há distinção porque este é espontâneo, no sentido de que a vítima se engana sozinha; no DOLO, é provocado intencionalmente pela outra parte ou por terceiro, fazendo com que aquela também se equivoque.
- Distinção do dolo com a simulação: na simulação, a vítima é lesada sem participação do negócio simulado. As partes fingem ou simulam uma situação, visando fraudar a lei ou terceiros; No dolo, a vítima participa diretamente do negócio, mas somente a outra parte conhece o artifício maculoso intentado para a realização do negócio;

Espécies de DOLO.

DOLO PRINCIPAL: É aquele que dá causa ao negócio jurídico, sem o qual ele não teria concluído. Somente ele (dolo principal), vicia o negócio jurídico. É aquele na qual o negócio só perdurou, teve existência pois uma atitude maliciosa do agente induziu outro a erro, pois que, se soubesse, não haveria negócio. Ex. Permuta na qual os autores foram induzidos a erro pela outra parte, quando houve troca de bens R$ 1386.859,00 x R$ 365.790,00; Venda de quinhão hereditário muito abaixo do valor de mercado;

Essa espécie de dolo, prevista no art. 145 do CC, vicia o negócio e é passível de ANULAÇÃO.

Para que o dolo se constitua, i.e., vicie o consentimento, é necessário:

a) que haja intenção de induzir o declarante a realizar o negócio jurídico;
b) que os artifícios fraudulentos sejam graves;
c) sejam causa determinantes da declaração de vontade;
d) procedam do outro contratante, ou sejam conhecidos, se procedentes de terceiros;

DOLO ACIDENTAL.

É aquele que leva a vítima a realizar o negócio (que ela iria realizar de qualquer maneira), porém, face a ingerência maliciosa, dolosa da outra parte, aquela acaba por realizar de maneira mais onerosa ou menos vantajosa (art. 146 do CC). Veja o exemplo dado por Carlos Roberto Gonçalves:

“ Quando uma pessoa realiza um negócio por interesse próprio e não em razão de induzimento feito por outrem (a avença seria realizada, portanto, independentemente da manobra astuciosa), mas o comportamento malicioso da outra parte ou do terceiro acaba influindo nas condições estipuladas, em detrimento da primeira, que adquire, p.ex., por R$ 100.000,00 imóvel que vale R$ 50.000,00, a hipótese é de dolo acidental” .

A grande diferença entre o DOLO PRINCIPAL e o DOLO ACIDENTAL é que NO PRINCIPAL, o embuste foi razão determinante para a realização do negócio, sem o qual não se realizaria, ao passo que no DOLO ACIDENTAL, o negócio iria se realizar, mas a má fé veio a onerar a mais o negócio. Também, quando caracterizado o DOLO PRINCIPAL, este anula o negócio jurídico, ao passo que no DOLO ACIDENTAL, defere ao prejudicado pedir apenas e tão somente reparação do dano sofrido. Portanto, nesta espécie de DOLO (ACIDENTAL), não acarreta anulação do negócio jurídico, obrigando apenas à satisfação de perdas e danos ou a uma redução da prestação acordada.

DOLUS BONUS.

O dolus bonus não induz anulabilidade, é um comportamento lícito e tolerado, dentro dos limites da lógica e dos costumes. São os exageros quanto às boas qualidades, dissimulações de defeitos, utilizados volta e meia pelo comércio e cuja repressão seria mais prejudicial que benéfica. Salienta Silvio Rodrigues: “ De sorte que esse exagero no gabar as virtudes de uma coisa oferecida à venda não é, dada sua menor intensidade, considerado dolo pelo ordenamento jurídico, pois falta, para que se configure o vício, o requisito da gravidade”.

DOLO NEGATIVO OU OMISSIVO.

O procedimento doloso pode revelar-se em manobras ou ações maliciosas e em comportamentos omissivos.

O art. 147 do CC dispõe que: nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”.

Propaganda enganosa. Veículo ofertado em estado novo. Defeitos constatados pelo comprador após dois dias da celebração da transação. A omissão dolosa das reais qualidades do veículo, que, em hipótese alguma, pode ser considerado em estado novo, constitui causa de anulabilidade, uma vez que, se conhecesse tais defeitos, o negócio não teria sido celebrado ( RT, 773/344-346).

Se alguém fizer seguro de vida, omitindo moléstia grave, e vier a falecer poucos meses depois, trata-se de manobra maliciosa por omissão, em que houve intenção de prejudicar a seguradora e de beneficiar os sucessores ( arts. 766 e 773 do CC);

A ocultação pelo alienante da existência de trincas no prédio vendido, quando lhe competia a obrigação de revelar tal fato ( RT, 187:314).


DOLO DE TERCEIRO.

( Art. 148 do CC) . O dolo pode ser proveniente da própria parte que negocia com outrem, ou mesmo ser proveniente de uma ação ou omissão por parte de terceiro, estranho ao negócio.

Importante para a caracterização do dolo de terceiro como elemento caracterizador de anulação do negócio jurídico é que necessariamente haja por parte de quem a ação de terceiro beneficie o conhecimento daquela atitude maléfica. Assim, o DOLO DE TERCEIRO só ensejará anulação do negócio se a parte a quem aproveite dele TIVESSE OU DEVESSE TER CONHECIMENTO daquela atitude. Assim, se o beneficiado pelo dolo de outrem não adverte a parte prejudicada, é porque dela se aproveitou, aceitando a maquinação, dela tornando-se cúmplice.

P.ex.: “ se o adquirente é convencido, maldosamente, por um terceiro de que o relógio que está adquirindo é de ouro, sem que tal afirmação tenha sido feita pelo vendedor, e este ouve as palavras de induzimento utilizadas pelo terceiro e não alerta o comprador, o negócio torna-se anulável”.

Todavia, se a parte a quem aproveite não soube do dolo de terceiro, não se anula o negócio. Mas o lesado (aquele que adquiriu iludido por terceiro) poderá reclamar perdas e danos do autor do dolo (CC, art. 148, 2ª parte), pois este praticou um ato ilícito.
DOLO DO REPRESENTANTE.

O representante de uma das partes não pode ser considerado terceiro, pois age como se fosse o próprio representado. Assim, quando atua dentro dos seus limites, considera-se o ato praticado pelo próprio representado. Consequentemente, se o representante induz em erro a outra parte, constituindo-se o dolo por ele exercido na causa do negócio jurídico, este será anulável.

O art. 149 dá abrangência às duas espécies de representação:

Legal e convencional.

Na convencional, aquele que escolhe um representante, e lhe outorga mandato, cria um risco para o mundo exterior, pois o mandatário, usando o nome do mandante, vai agir nesse mundo de negócios criando relações de direito. SE É MÁ A ESCOLHA, TEM O MANDANTE CULPA E O DANO RESULTANTE PARA TERCEIROS DEVE POR ELE SER REPARADO.

MAS ATENÇÃO:

O REPRESENTADO REPONDE SOLIDARIAMENTE COM O REPRESENTANTE, SOMENTE SE ESTE HOUVER PROCEDIDO DENTRO DOS LIMITES DA OUTORGA RECEBIDA.

AGINDO COM EXCESSO DE PODERES, NÃO PRODUZ EFEITOS EM RELAÇÃO AO REPRESENTANTE (Art. 116 do CC). IGNORANDO ESTE AS MANOBRAS E MAQUINAÇÕES MALICIOSAS DO REPRESENTANTE, NÃO PODE SER ACUSADO DE MÁ FÉ, E, DESTA SORTE, DESCABERÁ A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SEU DEVER RESSARCITÓRIO NÃO PODERÁ, PORTANTO, ULTRAPASSAR A IMPORTÂNCIA DO PROVEITO OBTIDO. ( posição de Caio Mário)

SE A REPRESENTAÇÃO FOR CONVENCIONAL, O REPRESENTANTE SERÁ RESPONSÁVEL SOLIDARIAMENTE COM O REPRESENTADO PELAS PERDAS E DANOS, POR QUE ESTE ASSUME O RISCO DA ESCOLHA FEITA ( posição de Ma. Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves). É A CULPA IN ELIGENDO OU IN VIGILANDO.

Na legal (tutor, curador, pai no exercício do poder familiar), são representantes que a lei impõe sem que o representado possa se rebelar. Se estes (representantes) atuam maliciosamente na vida jurídica e o representado experimenta lucro em prejuízo da outra parte, é justo que devolva a importância do proveito que teve, ou melhor, na proporção do benefício obtido ( p.ex.: em se tratando de ação de perdas e danos, a vítima do dolo só poderá cobrar do representado o que tiver lucrado , sendo o remanescente cobrado do representante, a fim de que seja coberto o prejuízo efetivo; assim não permite que o representado responda solidariamente pelo total do prejuízo acarretado pelo ato de seu representante). Assim, se pai, mãe ou tutor atuam com malícia, o representado não arca com as consequências decorrentes dela, exceto até o quantum que o beneficiou.

DOLO BILATERAL.

É o dolo de ambas as partes. Neste caso, ambas as partes têm culpa, uma vez que cada qual quis obter vantagem em prejuízo da outra, sendo que então nenhuma delas pode invocar o dolo para anular o negócio, ou reclamar indenização. Há uma compensação, visto que ninguém pode valer-se da própria torpeza.

DA COAÇÃO.


A coação é o vício mais intenso que pode afetar o negócio jurídico, visto que atinge a própria base da vontade livre do agente.

Foi citado por Washington de Barros Monteiro que enquanto o dolo atinge a inteligência da vítima, a coação atinge sua liberdade.

Coação é a pressão física ou moral exercida sobre alguém para induzi-lo à prática de um ato.

Pode ser física ou moral.

A coação física é o constrangimento corporal que retira toda capacidade de querer, implicando ausência total de consentimento, o que acarreta nulidade do ato, não se tratando de vício da vontade, mas sim ausência completa de consentimento, que significa requisito de existência do negócio jurídico, que traduz negócio jurídico inexistente, consequentemente nulo por natureza.

Na coação moral, a vontade não é completamente eliminada, como ocorre na violência física; a vítima conserva relativa liberdade, podendo optar entre a realização do ato, que lhe exige, e o dano, com que é ameaçada. Aqui, resta à vítima a possibilidade de optar entre um fazer e não fazer, embora a vontade declarada se coloque em oposição à vontade real. É o exemplo clássico da doutrina ´O assaltante que, sacando sua arma, lança à vítima a ameaça de a bolsa ou a vida, propõe ao assustado passante uma alternativa: ou entrega a bolsa – ato extorquido – ou sofre as consequências da ameaça – perda da vida”.




Requisitos para a constituição da coação:

a) que a ameaça seja causa do ato;
b) que seja grave;
c) que seja injusta;
d) que seja atual ou iminente;
e) que seja considerável ou traga grave prejuízo;
f) que o prejuízo recaia sobre a pessoa ou os bens do paciente, ou pessoa de sua família;

- Para possibilitar a anulação do negócio jurídico, a violência deve ser causa do vício. É a relação de causalidade. Entre a violência e o negócio extorquido deve existir um nexo de causa e efeito; se aquela não é a razão determinante deste, não há coação. A parte que pretenda a anulação do negócio jurídico deve, portanto, antes de mais nada, relatar os fatos concretos e positivos da atuação do coator junto ao paciente, de modo poder extrair, com segurança, a existência de nexo causal.
- Para que vicie a vontade do contratante, a coação deve ser grave. Haverá coação se a ameaça provocar o aparecimento de um temor que vicie sua vontade. Ora, para que se caracterize o vício, evidente que a ameaça revista-se de gravidade suficiente para provocar temor adequado. Para saber quanto ao temor capaz de viciar o ato, o magistrado deve adotar dois critérios: um abstrato e outro concreto. No abstrato, o juiz deve analisar a coação de uma forma geral, comum a qualquer dos homens, para saber se o mesmo seria causa determinante do vício da vontade, caso em que, se for positivo, Ter-se-á o vício. Ao contrário, se não se puder, nesse critério, adotar tal fim, utiliza-se o critério concreto, na qual o magistrado busca nas circunstâncias pessoais da vítima se o ato malsinado foi suficientemente capaz de viciar sua vontade (art. 152 do CC).
- A ameaça do exercício normal do direito não constitui ameaça. Para que essa se caracterize, necessário que a ameaça seja injusta. P.ex.: O pai que, para forçar sua filha a casar-se com o pretendente por ele escolhido, ameaça castigá-la severamente, decerto a coage.

Ao contrário, “ ... não se considera que vicie o consentimento a ameaça do exercício normal de um direito, como o de acionar dívida vencida (RT, 35/39)”. Exemplo é o do credor de uma dívida vencida “ameaçar” o devedor de processo de execução.

Outrossim, quando o legislador fala em exercício normal do direito, não podemos dar uma extensão maior que a vontade do legislador, ou seja, há necessidade que a ameaça seja compatível com o exercício normal do direito. Como lembra Caio Mário, “ se esta ameaça é erigida em motivo para obtenção de vantagens excessivas, teria ocorrido um excesso que lhe retiraria a característica de regular exercício de um direito, constituindo então esta transposição do limite da legalidade um extremo de intimidação que se traduz em processo coativo. p.ex., “ se o credor ameaça proceder à execução da hipoteca contra sua devedora para forçá-la a desposá-lo”, “ age coagida a esposa que dá quitação ao marido que a ameaça de prosseguir em processo-crime por adultério” . nesses casos, não poderíamos dizer que exerce um exercício regular do direito.

- O dano temido, deve ser próximo, iminente, irremediável, que efetivamente infunda medo ao paciente. A ameaça não precisa realizar-se imediatamente, basta que provoque, desde logo, no espírito da vítima, um temor de intensidade suficiente para conduzi-la a praticar o negócio jurídico. Ameaça de mal remoto, longínquo, impossível ou evitável não constitui coação apta a viciar o consentimento. Mal iminente é aquele na qual a vítima não tenha meios para furtar-se, quer por recursos próprios, quer mediante auxílio de outrem. Assim, não basta a mera suspeita da vítima de estar sujeita a uma violência se não assentir no ato imposto; é preciso esteja persuadida de que corre perigo se não concordar com o negócio extorquido.
- O dano receável deve concernir à vítima pessoalmente, a alguém de sua família ou a seus bens. Abrange qualquer parente próximo, admitindo o parag. único do art. 151 que a ameaça possa concernir a pessoa que não seja da família do coato, mas que mantenha laços de amizade e afeto que justifiquem a invocação de coação.
- Coação emanada de terceiro pode viciar a vontade: se a parte beneficiada tinha ou devesse Ter conhecimento do benefício trazido com a coação, responderá solidariamente com o terceiro por perdas e danos, além de anular-se o ato. Mas, se mesmo havendo coação, a parte a quem aproveite não tivesse o conhecimento ou não devesse Ter, subsistirá o negócio jurídico, respondendo o autor da coação por perdas e danos que houver causado ao coacto.


Casos de exclusão:

Não considera coação:

- a ameaça do exercício regular do direito;
- ameaça de um mal impossível ou remoto;
- por temor reverencial: se entende, p.ex., desgostar do pai, mãe, superior hierárquico ou contra pessoa a quem se deve respeito ou obediência.


Estado de Perigo.

Estado de perigo, matéria inovadora trazida na legislação de 2002, assemelha-se com a coação provinda de terceiro.

Caracteriza-se quando alguém, premido pela necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Como lembra Silvio Rodrigues: configura-se quando alguém, ameaçado por perigo iminente, anui em pagar preço desproporcionado para obter socorro.


Lembra o mesmo autor o exemplo de quem, ASSALTADO POR BANDIDOS, EM LUGAR ERMO, SE DISPÕE A PAGAR ALTA CIFRA A QUEM VENHA LIVRÁ-LO DA VIOLÊNCIA; OU O NÁUFRAGO QUE OFERECE AO SALVADOR RECOMPENSA EXCESSIVA.

Assinala a presença do dolo de aproveitamento como elemento subjetivo, e como elemento objetivo o fato de uma das partes assumir obrigação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

O estado de perigo leva a crer que se trata de situação que diga respeito mais a um dano físico, a risco à integridade física do agente, que um dano moral.

A característica principal é que o dano é mais oneroso que a obrigação assumida.

A outra parte vale-se da fragilidade vivida pela vítima para auferir vantagem excessiva para si.

Exs. Para custear dispendioso e inadiável tratamento médico de que necessita seu filho, a vítima dá em pagamento ao médico o imóvel em que reside a família, de valor muitas vezes superior ao dos serviços médicos; a mãe, que promete toda sua fortuna para quem lhe venha salvar o filho, ameaçado pelas ondas ou de ser devorado pelo fogo;

Diante da grande controvérsia jurídica acerca dessa declaração de vontade, no sentido de que possa ou não obrigar o promitente, lembra Silvio Rodrigues que a par das discussões nesse sentido, relativamente à possibilidade de se vir a anular o negócio feito mesmo com vício da vontade, trazendo empobrecimento de uma das partes e margem de ganho superior ao aceitável pela outra, proclama ele o seguinte:

Em regra, se nenhuma das partes teve culpa na produção do evento (naufrágio, incêndio etc.) que provocou o contrato, nem extorquiu a exorbitante promessa de recompensa, o negócio deve prevalecer, embora o consentimento se apresente viciado. Com efeito, não se pode negar que a anuência não surgiu espontânea; mas a possibilidade de anular o ajuste apresenta um prejuízo para o outro contratante, que não agiu com culpa na formação da avença e que, por conseguinte, contava com a justa expectativa de cumprimento da promessa de recompensa pelo serviço prestado.

Porém, se o indivíduo que contratou com a vítima da pressão externa se valeu do terror que lhe inundou o espírito, para impor o negócio ou fixar-lhe cláusulas excessivamente onerosas, não pode mais ser considerado contratante de boa fé. E, nesse caso, como seu interesse não merece proteção da ordem jurídica, o vício que incide sobre a vontade do declarante opera e o negócio pode ser anulado. Isso ocorre sempre que a prestação prometida for sensivelmente desproporcionada ao serviço prestado. Mas, mesmo assim, a anulação do negócio, alforriando o declarante de qualquer obrigação, conduz a resultado por igual injusto. Pois este obtém um enriquecimento indevido e sem causa, que corresponde a um empobrecimento por parte do outro contratante. Com efeito, o autor da promessa anulada enriqueceu indevidamente, pois deixou de pagar um serviço que lhe foi efetivamente prestado; e o outro contratante sofreu empobrecimento correspondente ao valor do serviço prestado e que lhe não foi pago. De forma que o juiz, invalidando o negócio jurídico inquinado de vício, deverá, não obstante, fixar uma prestação, a ser paga pelo autor da declaração anulada a seu co-contratante, que equivalha ao serviço efetivamente recebido. Se não o fizer, pode a parte prejudicada, a par da sentença anulatória do negócio jurídico, pleitear, por meio da ação in rem verso, o referido pagamento. ( ação in rem verso – é o direito de agir que assiste a todo aquele que possa ir buscar das mãos de outrem o que lhe é devido, por desenbolso ou por qualquer outro dispêndio, por ato que tenha praticado em proveito ou benefício dele.

Dando sentido à mesma idéia, Silvio Venosa atenta para o detalhe em se saber se a obrigação contraída em estado de perigo ( p.ex. aquela pessoa que deposita valores exorbitantes para internação de algum parente) é válida, levando-se em conta que o beneficiado não colaborou para o estado de perigo.

Se for entendido simplesmente ter havido vício da vontade do declarante (grave dano conhecido da outra parte, que aproveitando da situação, obtém ganho desproporcional), o negócio será anulável. Se for entendido o contrário, o negócio prevalecerá, sofrendo a vítima empobrecimento considerável, desproporcional ao serviço prestado.

A doutrina aventou a hipótese, sob várias fundamentações, de o negócio praticado em estado de perigo subsistir, mas o valor do pagamento ser reduzido a seu preço justo, porque a mera anulação do negócio conduz também a resultado injusto, pois houve serviço prestado, a exemplo do Direito Italiano. A doutrina, defende ele, aponta uma solução mais viável no sentido de manter o ato, mas reduzindo o valor do pagamento ao justo limite pelo serviço prestado. NA SOLUÇÃO ATUAL DO CÓDIGO, EM TESE, UMA VEZ ANULADO O NEGÓCIO, SÓ RESTARIA AO AGENTE RECORRER À AÇÃO DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA (AÇÃO IN REM VERSO) PARA HAVER O PAGAMENTO.

Contrato – Prestação de serviços – Assistência médica – Emissão de cheque sem caução, para assegurar internação hospitalar de parente em grave estado de saúde – Pretensão à cobrança do respectivo título – Inadmissibilidade – Invalidade da obrigação assumida em estado de perigo reconhecida – Aplicação dos princípios que regem a situação de coação – Anulatória procedente – Recurso parcialmente provido para esse fim. Dano moral – Devolução de cheque por falta de fundos – Incoerência de prejuízo, diante da ausência de reflexos extrapatrimoniais – Circunstância, ademais, em que o título não foi protestado, nem mesmo foi intentada ação de cobrança – Recurso improvido (1ª TACSP – Ap.083335-7, 26-03-2003, 12ª Câmara – Rel. Campos Mello)


Lesão.

Ocorria lesão no direito romano quando, num contrato comutativo, havia tal desproporção entre as prestações fornecidas pelas partes que uma recebia da outra menos da metade do valor que entregava.

É, no conceito de Silvio Venosa, a desproporcionalidade existente nas prestações.

É o prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato negocial resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes (Caio Mário).

Finalizando, diz Arnaldo Rizzardo:

“O negócio defeituoso em que uma das partes, abusando da inexperiência ou da premente necessidade da outra, obtém vantagem manifestamente desproporcional ao proveito resultante da prestação, ou exageradamente exorbitante dentro da normalidade".
Na lesão, o agente perde a noção do justo e do real, sendo sua vontade conduzida a praticar atos que constituem verdadeiros disparates do ponto de vista econômico.

A lesão, em linhas gerais, consiste no prejuízo que um contratante experimenta em contrato comutativo quando não recebe da outra parte valor igual ou proporcional ao da prestação que forneceu.

No direito moderno, para a caracterização do vício, devem estar presentes o requisito objetivo e o requisito subjetivo.

O requisito objetivo representa-se pelo lucro exagerado, pela desproporção das prestações que fornece um dos contratantes.

O requisito subjetivo consiste no que a doutrina chama de dolo de aproveitamento e afigura-se na circunstância de uma das partes aproveitar-se da outra pela inexperiência, leviandade ou estado permanente de necessidade. Aqui o agente não induz, nem leva a erro, mas tão somente aproveita-se dessa situação em que é colocada a vítima, auferindo lucro desproporcional e anormal.

A necessidade independe do poder econômico do lesado. A inexperiência trata-se de envolvimento no negócio de pessoa sem maiores conhecimentos dos valores, desacostumada no trato de determinado negócio ou dos negócios jurídicos em geral. A necessidade deve estar relacionada à impossibilidade de evitar o contrato, o que independe da capacidade financeira do lesado.

A lesão só é ocorrível nos contratos comutativos, porque nestes deve haver presumida equivalência das prestações. Os contratos aleatórios, em geral, não admitem esse vício, ao menos como regra geral, pois suas prestações, por natureza, já se mostram desequilibradas.

A desproporção das prestações deve ser aferida no momento de contratar, bem como ser apurada pela técnica pericial, devidamente ponderada pelo julgador.

Presentes estes dois elementos, o ato é anulável. Porém, o vigente ordenamento, permite que o negócio seja aproveitado, conforme leitura do § 2º do art. 157 do CC – ler.

Fazia-se, no sistema anterior, a seguinte indagação: estando os pressupostos da lesão estatuídos em lei de índole penal, podem eles, transplantados para o juízo cível, anular o negócio jurídico? A questão tinha importância na vigência do Código de 1916.

A doutrina entendia afirmativamente, declarando Silvio Rodrigues que, embora a lei seja de natureza criminal, torna o ato jurídico ilícito e possibilita sua invalidade na órbita civil (art. 145, II do CC/16); acrescenta, ainda, que o § 3º da lei 1521/51 manda o juiz ajustar os lucros usuários à medida legal, devendo ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com juros legais, no caso de já haver sido fornecida a prestação exagerada.

De sorte que surgiu, dentro do direito positivo brasileiro, a possibilidade de a vítima de um contrato realizado em tais condições ou promover o seu desfazimento (art. 145, II) ou pleitear a devolução daquilo que ultrapassasse o seu justo preço – lei 1512/51;

Portanto, no direito moderno, os caracteres básicos para efetivação da lesão são:

- só é admissível nos contratos comutativos;
- a desproporção deve verificar-se no momento do contrato e não posteriormente;
- a desproporção deve ser considerável;
- o desfazimento do negócio depende de decisão judicial;
- é facultado à parte beneficiada efetuar a suplementação do preço, reequilibrando o contrato, não sendo justo à parte prejudicada, que só pode pedir a rescisão;

DA FRAUDE CONTRA CREDORES.

O CC coloca no rol dos defeitos dos negócios jurídicos a fraude contra credores, não considerando como sendo vício do consentimento, mas vício social. No Código de 1916 situava-se ao lado da fraude a simulação, sendo agora esta tratada como causa de invalidade do negócio jurídico, tornando-o nulo.

No conceito de Silvio Rodrigues, diz-se haver fraude contra credores quando o devedor insolvente, ou na iminência de tornar-se tal, pratica atos suscetíveis de diminuir seu patrimônio, reduzindo, desse modo, a garantia que este representa, para resgate de suas dívidas”.

A fraude contra credores não conduz a um descompasso entre o íntimo querer do agente e a sua declaração. A vontade manifestada corresponde exatamente ao seu desejo. Mas é exteriorizada com a intenção de prejudicar terceiros, ou seja, os credores, sendo por isso considerada vício social.

No campo das obrigações, é cediço que o patrimônio do devedor constitui garantia geral dos credores – art. 957 do CC.

Assim, se ele (o devedor) desfalca maliciosamente e substancialmente seu patrimônio, a ponto de não garantir mais o pagamento de todas as dívidas, tornando-se assim insolvente, com o seu passivo superando o ativo, configura-se fraude contra credores. Esta só se caracteriza, porém, se o devedor já for insolvente, ou tornar-se insolvente em razão de desfalque patrimonial promovido.

Portanto, tendo em conta que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, pode-se concluir que, desfalcando-o a ponto de ser suplantado por seu passivo, o devedor insolvente, de certo modo, está dispondo de valores que não mais lhe pertencem, pois tais valores se encontram vinculados ao resgate dos débitos.
Elementos constitutivos.
Dois elementos compõem a fraude contra credores:
- objetivo: eventus damni; - o prejuízo decorrente da insolvência;
- subjetivo: consilium fraudis; - consciência de prejudicar a terceiros;
A questão a ser discutida é a referente ao conhecimento ou não do adquirente da intenção do alienante em transferir os bens em prejuízo a terceiro.
Nesse sentido, o CC teve de optar entre tutelar o adquirente de boa fé ou anular o negócio jurídico, dando proteção ao credor.
O legislador preferiu proteger os interesses do adquirente de boa fé. Assim, se o adquirente ignorava a insolvência do alienante, nem tinha motivos para conhecê-la, conservará o bem, não se anulando o negócio. Ao contrário, se o credor, através da ação revocatória, provar que o adquirente tinha ou deveria Ter ciência da situação de insolvência do alienante, o ato malsinado poderá ser anulado.

Essa é a idéia do art. 159 do CC.

A existência de títulos de créditos protestados; de protestos judiciais contra a alienação de bens; a continuação dos bens de posse do alienante; pelo parentesco ou afinidade entre devedor e o terceiro; pelo preço vil; pela alienação de todos os bens etc.

Hipóteses legais em que a fraude contra credores pode surgir:

- atos de transmissão gratuita;
- atos de transmissão a título oneroso;
- pagamento antecipado da dívida;
DA INVALIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

- Inexistência, nulidade e anulabilidade. Simulação.
É empregada para designar o negócio que não produz os efeitos desejados pelas partes, o qual será classificado pela forma de nulidade ou anulabilidade.

Negócio jurídico inexistente.

È inexistente quando lhe falta algum elemento estrutural, como o consentimento, p.exemplo. Se não houve qualquer manifestação de vontade, o negócio não chegou a se formar; inexiste, portanto. Se a vontade foi manifestada mas encontra-se eivada de erro, dolo, coação, o negócio existe, podendo ser anulado. Se, ao contrário, a vontade emana de um absolutamente incapaz, o defeito é maior e o negócio é nulo.

Por se constituir um nada no mundo jurídico, não reclama ação própria para combatê-lo, nem há necessidade de o legislador mencionar os requisitos de existência, visto que o seu conceito encontra-se na base do sistema dos fatos jurídicos.

Às vezes, no entanto, a aparência material do ato apresenta evidências que enganam, justificando-se a propositura de ação para discutir e declarar a sua inexistência. Para efeitos práticos, tal declaração terá as mesmas consequências da declaração de nulidade.

O ato inexistente não produz efeitos, enquanto o nulo pode produzir alguns, embora diversos do que especificamente a lei lhe atribui. Além disso, a invalidade é posterior à existência, pois só é válido ou inválido o que existe.
A venda nula, p.ex., não acarreta a transferência do domínio, mas vale como causa justificativa da posse de boa fé.

Nulidade.

Nulidade é a sanção imposta pela lei aos atos e negócios jurídicos realizados sem observância dos requisitos essenciais, impedindo-os de produzir os efeitos que lhes são próprios;

Define Ma. Helena Diniz: nulidade vem a ser a sanção imposta pela norma jurídica, privando de efeitos jurídicos o negócio jurídico praticado em desobediência ao que ela prescreve.

É nulo o negócio quando ofende preceitos de ordem pública, que interessam à sociedade. Assim, quando o interesse público é lesado, a sociedade o repele, fulminando de nulidade, evitando que venha a produzir os efeitos esperados pelo agente.

Espécies de Nulidade:

Pelo fato de violar preceito de ordem pública, a nulidade absoluta pode ser alegada por qualquer pessoa, devendo ser pronunciada de ofício pelo juiz (art. 168 do CC).

Nulidade relativa é denominada anulabilidade e atinge negócios que se acham inquinados de vício capaz de lhes determinar a invalidade, mas que pode ser afastado ou sanado, com o decorrer do tempo. Anulabilidade é a sanção imposta pela lei aos atos e negócios jurídicos realizados por pessoas relativamente incapaz ou eivados de algum vício do consentimento ou vício social.

Diz-se nulidade textual quando vem expressa na lei. Ex.: art. 548 do CC;

Diz-se virtual ou implícita a nulidade quando, não sendo expressa, pode ser deduzida de expressões utilizadas pelo legislador, como a do art. 1521 do CC;

Causas de Nulidade:

Absoluta: Art. 166 do CC (ler).
Relativa: art. 171 do CC.

Diferenças entre nulidade a anulabilidade:

Anulabilidade:
- é decretada no interesse privado da pessoa prejudicada;
- pode ser suprida pelo juiz, a requerimento das partes, ou sanada pela confirmação - art. 172;
- não pode ser pronunciada de ofício, dependendo de provocação dos interessados e não opera antes de decretada a sentença, sendo que os efeitos da sentença são ex-nunc;
- só pode ser alegada pelos interessados, sendo que seus efeitos aproveitam apenas aos que a alegaram, saldo solidariedade ou indivisibilidade;
- O menor entre 16 e 18 anos não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, espontaneamente declarou-se maior(art. 180 do CC), perdendo-se, por isso, a proteção da lei;
- Ocorre a decadência da anulabilidade em prazos mais ou menos curtos. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de 02 anos, a contar da data de conclusão do ato (CC, art. 179);
- O negócio anulável produz efeitos até o momento em que é decretada a sua invalidade;

Nulidade:

- é de ordem pública e decretada no interesse da própria coletividade;
- não pode ser sanada pela confirmação, nem suprida pelo juiz;
- deve ser pronunciada de ofício pelo juiz - art. 168 do CC, e seu efeito é ex-tunc, pois retroage à data do negócio, para lhe negar efeitos;
- pode ser alegada por qualquer interessado, em nome próprio ou pelo M. Público, quando lhe couber intervir, em nome da sociedade que representa;
- negócio nulo não se valida com o decurso de tempo, nem é suscetível de confirmação - art. 169, mas a alegação do direito pode esbarrar na usucapião consumada em favor de terceiro( como as exceções doas arts. 1548 e 1549 e 205 do CC;
- O pronunciamento judicial de nulidade produz efeitos ex tunc, mas há de se considerar que os efeitos retroagem para tornar aquele negócio realizado eivdado de ineficácia, mas, p.ex.: a venda nula não acarreta a transferência do domínio, mas vale como causa justificativa da posse de boa fé.

Conversão do negócio jurídico:

- O instituto da conversão permite (art. 170 do CC) que, observados certos requisitos, se transforme um negócio jurídico, em princípio nulo, em outro, para propiciar a consecução do resultado prático que as partes visavam com ele alcançar. Assim, p.ex., poder-se-á transformar um contrato de compra e venda, nulo por defeito de forma, em compromisso de compra e venda. Com isso, não se estará vinculando a vontade das partes, nem presumindo que ela pretendam outro negócio contratual, mas tão somente oferecer-lhes a possibilidade de atingir a finalidade perseguida. P. Ex.: nota promissória nula por falta de requisito formal, numa confissão de dívida;








DA PROVA


DA PROVA NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

Prova é o meio legal de que o interessado vale-se para demonstrar legalmente a existência de um negócio jurídico.

É todo o meio empregado para convencer o juiz da verdade de um fato.

CPC- arts. 342 a 443
Admissível, CC – arts.136
Pertinente v.art. 332 do CPC - C.Com. art. 122
concludente


CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

Quanto ao objeto

Diretas – Se se refere ao próprio fato probando, p.ex. a testemunha que viu e narra o fato do acidente; na ação de cobrança de dívida proveniente de mútuo, o documento de confissão de dívida, em que se funda. Neste caso, a testemunha ou o documento são provas diretas, pois se referem imediatamente ao fato probando.

Indiretas – Aqui não se refere ao próprio fato probando, mas através do trabalho de raciocínio, se chega ao fato verdadeiro. Na descrição de um acidente pela testemunha que só viu a posição do carro após o ocorrido; ou numa ação demarcatória, a existência de sinais de divisa, através do raciocínio pode-se chegar à uma conclusão quanto à existência do fato.

Quanto ao sujeito

Pessoal – é a afirmação pessoal consciente, a fim de dar fé aos fatos narrados.

Real – consiste na atestação dentro da modalidade que o fato probando lhe imprimiu, como p.ex. as trincas de uma parede, o ferimento.

Quanto à forma

Testemunhal – afirmação pessoal;

Documental – afirmação escrita ou gravada;

Material – é a atestação emanada da coisa – corpo de delito, exames periciais, instrumentos do crime.


Pode ser classificada também em:

Plena – sua eficácia é tão válida que basta para comprovar os fatos;

Semi-plena – não produz os efeitos desejados para aniquilar qualquer inverdade;

Inartificiais – contêm-se nos instrumentos e testemunhos;

Artificiais - derivam da razão humana.

Fato permanente – perícia e exames em geral;

Fato transeunte – instrumentos e testemunhos;



Observações quanto à prova:


Os fatos por provar são aqueles sobre que versa a lide. Os fatos notórios ou reconhecidos ou admitidos como verdadeiros não necessitam de demonstração. Assim a leitura do art. 334 do CPC.

Prova emprestada – É a prova produzida num processo, seja por documentos, testemunhas, confissão, depoimento pessoal ou exame pericial, que traslada para outro, faz prova de um fato.

Ônus da prova e Objeto da prova – até prova em contrário, as declarações das partes se equivalem . Ver art. 333 e 337 do CPC – jura novit curia.


Art. 136 do CC


1º ) CONFISSÃO: é a declaração que uma parte faz da verdade dos fatos que, a um tempo, lhe são desfavoráveis e favoráveis ao adversário. V. art. 348 do CPC.
A confissão, em suma, não passa de meio de prova. Os romanos as chamavam de – probatio probatissima, Regina probationem.

Elementos da confissão:

a) Que seja próprio e pessoa do confitente, mas pode ser feita por mandatário.(art. 349 do CPC); Importante que a pessoa do confitente seja capaz. Nem mesmo por representante legal pode a parte confessar.
b) Que seja favorável à parte que a invoca e desfavorável ao confitente (art.350 do CPC);
c) Que o fato seja suscetível de renúncia – da confissão pode advir renúncia de direitos, donde o confitente não pode renunciar a direitos indisponíveis, visto que por questão de ordem pública esta prevalece sobre a vontade das partes.
d) Que o fato seja de natureza que a sua prova não reclame forma especial – se a lei exigir forma especial, a confissão de nada valerá. Ex. v. art. 350 CPC, em que a confissão de um dos cônjuges de nada valerá sem a do outro.


ELEMENTO SUBJETIVO

Pressupõe a vontade de dizer a verdade quanto aos fatos, portanto, emanado da vontade do agente – animus confitendi. Daí que se viciada a manifestação de vontade, pode a confissão ser revogada – v. art. 352 do CPC.

ESPÉCIES DE CONFISSÃO


Judicial, que pode ser subdividida em:

a) Espontânea – feita por petição e conhecida como confissão por petição (art. 349, 1a. Parte do CPC);
b) Provocada – resulta de depoimento pessoal da parte (art. 349, in fine do CPC)
c) Expressa – quando é clara e objetiva, podendo ser espontânea ou provocada;
d) Ficta, tácita ou presumida- art. 319 do CPC
e) Simples – é a confissão em que a parte reconhece o fato alegado, sem qualquer acréscimo ou modificação;
f) Qualificada – a confissão em parte é reconhecida, mas com natureza jurídica diversa por aquela alegada. Ex. o declarante reconhece que realmente deve certa quantia à outra parte, mas não por força de aluguel, mas a título de agiotagem...
g) Complexa – a parte reconhece o fato alegado, mas acrescenta que um fato novo modificou a relação, como p.ex. o réu reconhece que tomou dinheiro emprestado, mas já efetuou o pagamento.



Extrajudicial,

É aquela que é feita fora do juízo. São, no dizer de Moacir Amaral Santos “são declarações extrajudiciais, escritas ou verbais, tendo por objeto a confissão de um fato, ainda que seja o fato da conclusão de um negócio jurídico”

Pode ser:
Autêntica – quando feita por escritura ou outro instrumento público;

Particular – se feita verbalmente ou por escrito particular;

V.art. 353 CPC.


2º ATOS PROCESSADOS EM JUÍZO:

São aqueles atos que foram objeto de processo judicial anterior e cuja validade se proclamou por sentença. Ex. Termos judiciais, cartas de arrematação( art. 703 CPC ), formais de partilha ( art. 1027 CPC), alvarás, carta de sentença (art. 590 CPC), mandados expedidos pelos juizes, coisa julgada etc.

3º DOCUMENTOS PÚBLICOS E PARTICULARES:

É uma representação material destinada a reproduzir, com idoneidade, uma certa manifestação do pensamento, como se fora uma voz fixada permanentemente no papel escrito, que o indica. (De Plácido e Silva, in Vocabulário Jurídico).

Instrumento e documento embora possam parecer sinônimos, não se confundem. Enquanto documento é o gênero, instrumento é a espécie. Documento acrescenta Silvio Venosa, denota a idéia de qualquer papel útil para provar o ato jurídico. Instrumento, por seu turno, é criado para fazer prova. Documento também faz prova, mas não é criado para tal fim. Em resumo, instrumento é documento feito com o propósito de servir, no futuro, de prova do ato nele representado: é documento pré-constituído, com a eficácia de prova anterior ao ato. Documentos são os escritos que, não sendo prova pre-constituída do ato, oferecem, contudo, elementos para prova-lo ( João Mendes Júnior ). Tanto o instrumento como o documento podem ser públicos e particulares.

Ex. Documento Público – publicações de atos administrativos, guia de recolhimento de impostos;
Documento Particular – uma carta missiva, um aviso de banco ao cliente, uma notícia veiculada pela imprensa;

Instrumento Público – são os formados pelo oficial público no exercício de suas funções – escritura pública, testamento público, penhora feitas pelos oficiais de justiça;
Instrumento Particular – letra de cambio, nota promissória, cheque, escritura particular de compra e venda.

Os documentos escritos em língua estrangeira deverão ser traduzidos por tradutor público (art. 140 CC);
As certidões extraídas de qualquer ato do processo terão o mesmo valor probatório dos originais (art. 137 do CC).

Quanto à autenticidade, v. arts. 364 e ss. do CPC.


4º) PROVA TESTEMUNHAL:


“ TESTEMUNHA é a pessoa capaz e estranha ao feito, chamado a juízo para depor o que sabe sobre o fato litigioso” ( João Monteiro ).

Elementos característicos:

a) é uma pessoa física;
b) é uma pessoa estranha ao feito;
c) é uma pessoa que deve saber do fato litigioso;
d) a pessoa deve ser chamada a depor em juízo;
e) a pessoa deve ser capaz de depor;

A testemunha tem obrigação de depor.

V. arts. 339 e 415 do CPC;
Arts. 342 e 330 do CP;




A regra geral é que todas as pessoas podem testemunhar em juízo, exceto:



As incapazes

As impedidas

As suspeitas

V. art. .405 do CPC ;

Pela leitura do Arts. 405§ 4º do CPC, pode o juiz ouvir qualquer das pessoas impedidas ou suspeitas, observando o preceito do art. 415 do CPC, não prestando neste caso o compromisso de dizer a verdade, devendo o juiz dar à informação o valor que merecer.

5º PRESUNÇÃO:

É a conclusão que se extrai de um fato conhecido para provar-se a existência de outro desconhecido ( Silvio da Salvo Venosa ).

Por conclusões tiradas de um fato conhecido, prova-se a existência de um fato desconhecido ou duvidoso.


Absoluta – iuris et de iuris – a verdade é legal, não admite prova em contrário.
Legal
Relativa – iuris tantum – a lei estabelece um fato como verdadeiro até prova em contrário.

Mista ( intermediárias) – Não se admitem quaisquer provas, mas apenas as referidas na Lei.

Simples ( hominis ) – São decorrência do que habitualmente acontece na realidade que nos rodeia. Só pode ser aceita pelo juiz, quando não contrariada pelo restante da prova produzida no processo.

PRESUNÇÃO não se confunde com INDÍCIOS. Este resume-se em pluralidade de vestígios ou rastros, capazes de dar corpo à presunção.

Exemplos de presunções:

Legais – ABSOLUTAS:

a) presume-se perdoado o adultério, quando o cônjuge inocente, conhecendo-o, coabitar com o culpado ( CC, art. 319 ).
b) Se, findo o prazo, o locatário continuar na posse da coisa alugada, sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação pelo mesmo aluguel, mas sem prazo determinado ( CC, art. 1195);
c) A venda de ascendente a descendente sem consentimento dos demais descendentes é fraudulenta;
d) A incapacidade jurídica daquele a quem foi decretada a interdição.


Mistas ou intermediárias:

Art. 338 do CC;
Art. 337 e 340 do CC;


Legais – RELATIVAS:

a) O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção ( CC, art. 490 );
b) A entrega do título ao devedor firma a presunção de pagamento ( CC, art. 945 );
c) Se o comodato não tiver prazo convencionado, presumir-se-lhe-á o necessário para o uso concedido ( CC, art. 1250 ).


6º EXAMES, VISTORIAS E ARBITRAMENTO:

Exame é todo ato ou diligência determinado para que se apure a verdade sobre um fato alegado.

É a perícia que se faz para esclarecimento de um fato ( arts. 420 a 439 do CPC).


Espécies de Perícia ( art. 420 do CPC):

a) Exame – inspeção feita por peritos sobre pessoas e coisas móveis, além dos semoventes;
b) Vistoria – Inspeção ocular relativamente a imóveis, sendo mais freqüentes nas ações possessórias e demarcatórias;
c) Avaliação – Destina-se á estimação do valor, em moeda, de coisas, direitos e obrigações;
d) Arbitramento – Verifica-se o valor, a quantidade e a qualidade do objeto do litígio.

No processo civil há a inspeção judicial, que é meio de prova ( art. 440 do CPC).

Também, temos no processo civil o instituto da vistoria ad perpetuam rei memoriam – produção antecipada de provas, regulados nos arts. 846 a 851.








DAS MODALIDADES DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS.

Art. 121 e ss. do CC.

A primeira parte do estudo dos atos jurídicos foi voltada para apreciação dos elementos essenciais dos atos jurídicos.

Agora o objeto de estudo é o elemento acidental. Este pode existir para alterar as conseqüências de que resultam o ato jurídico. Os elementos acidentais não são indispensáveis para a constituição do ato, mas quando apostas pela vontade das partes podem afetar o negócio.

Condição, termo, modo ou encargo são os elementos acidentais que o legislador disciplina.


CONDIÇÃO

É considerado condicional o negócio quando para sua eficácia depende de um acontecimento incerto e futuro.

A condição não afeta propriamente o negócio, mas sua eficácia. Frustada a condição, o negócio se desfaz, por não Ter ocorrido aquele negócio acidental, que, em virtude da manifestação de vontade das partes, foi transformado em negócio relevante.

Portanto, a futuridade e acontecimento incerto são os elementos essenciais da condição. Fato passado não diz respeito a condição, sendo mesmo que fato futuro, mas certo não é condição, mas termo.

Ex. Dar-te-ei um dote, quando te casares. Enquanto não realizada a condição prevista na estipulação, não posso ser constrangido a cumprir a promessa, não tendo igualmente a pessoa a quem ela é feita o direito de exigir-lhe a efetivação.








CLASSIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES:


a) lícitas – são todas as condições que a Lei não vedar ( art. 122 CC) . Ex. condição de alguém não viver em concubinato; condição de alguém se entregar ao sacerdócio; condição de alguém contrair matrimônio.

c) ilícitas – são as condições contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes ( art. 122 CC ) , como p.ex. as que atentarem contra a liberdade das pessoas, seus princípios religiosos, sua honestidade e seu caráter; condição de alguém se entregar à prostituição; condição de alguém não contrair matrimônio; condição de alguém manter a viuvez. No mesmo artigo, expressamente veda as condições que : privarem de todo o efeito o ato ou as que sujeitam ao arbítrio de uma das partes , vindo também no art. 116 classificar como inexistentes as condições as impossíveis, sejam fisicamente ou juridicamente de se realizarem.

A lei, ainda no art. 123, considera inválido os negócios jurídicos que lhe são subordinados, ou melhor, sacramenta como inválido TODO O NEGÓCIO JURÍDICO quando:
- forem as condições suspensivas física ou juridicamente impossíveis;
- forem ilícitas ou de fazer coisas ilícitas;
- as condições forem incompreensíveis ou contraditórias;

Daí concluirmos que:
- são ilícitas todas as condições previstas na 2ª parte do art. 122 do CC e as enumeradas no art. 123 do mesmo diploma;
- sentencia a lei que, apostas ao negócio jurídico, invalida não apenas a condição, na verdade, TODO O NEGÓCIO JURÍDICO;

No art. 124, a lei também sentencia que, as condições física ou juridicamente impossíveis, quando resolutivas, são consideradas inexistentes, assim como as de não fazer coisa impossível, pois, na verdade, não poderão ocorrer em razão da impossibilidade que as envolve.

São, portanto, consideradas condições:

a) Perplexas – Art. 122, in fine do CC: são as condições que privarem o ato negocial de todo o efeito, como a venda de um prédio sob condição de não ser ocupado pelo comprador, portanto, ilícitas.
b) Impossíveis – Art. 123, I do CC – é aquela que subordina a eficácia do negócio a um acontecimento cuja realização é física ou juridicamente inalcançável, portanto, ilícito.

P. Ex. a impossibilidade pode ser de
Ordem natural – Dar-te-ei tal objeto se tocares o céu com o dedo.
Ordem legal – Dar-te-ei tal quantia se se casar com seu irmão.

c) Potestativas – Art. 122, in fine do CC

É a condição quando a realização do fato, de que depende a relação jurídica, subordina-se à vontade de uma das partes, que pode ou não impedir sua ocorrência. Fica subordinada ao arbítrio de uma das partes somente. Em princípio, estariam, diante da lei, condenadas todas e quaisquer condições potestativas. Mas, apenas as puramente potestativas são as que dependem apenas e exclusivamente da vontade do interessado, como exemplo, “ se eu quiser, se eu puder, se eu fizer, se eu levantar um dos braços”. É cláusula si voluero ( se me aprouver). Portando, ilícitas.

Nas condições simplesmente ou meramente potestativas , há diferença em relação à puramente potestativas, visto que embora sujeita a vontade de uma das partes, dependem de um acontecimento que escapa à sua alçada ou ainda, fica na pendência do exame de circunstâncias que escapam ao controle do sujeito. Não há só vontade do interessado, mas interferência de fato exterior. Ex. “ se eu viajar, se eu me casar, se eu vender minha casa”. Portanto, lícitas.

d) Casual – é a que depende de um acontecimento fortuito, desvinculado da vontade as partes. Ex. dar-te-ei R$ 1000,00 se chover amanhã. Portanto, evento futuro, incerto, juridicamente lícito e naturalmente possível. Portanto, lícito.

d) Mista – é aquela condição que depende da vontade de uma das partes e, em outra parte, de acontecimento futuro e incerto, i.e., do acaso ou da vontade de terceira pessoa. Ex. Dar-te-ei esta casa se casares com tal pessoa. Portanto, lícito.

e) Voluntária – é aquela condição que constitui acréscimo aposto por vontade das partes. É a verdadeira condição., prevista no art. 121 do CC. Portanto, lícita.

f) Suspensiva - Art. 125 do CC - é a condição quando as partes protelam temporariamente a eficácia do ato até à realização do acontecimento futuro e incerto. Ex. Dar-te-ei meu apartamento se te casares; comprarei seu quadro se ele for aceito numa exposição internacional. Portanto, enquanto não se verificar a realização da condição, não se terá adquirido o direito a que ela visa. É de observar-se que ao titular do direito eventual é permitido exercer atos destinados a conservar a coisa ( Art. 130 do CC ), como no exemplo dado por Silvio Rodrigues “ Quando alguém promete vender a outro seu automóvel se naquele ano for posto a venda um modelo novo, o promissário não se torna titular de uma prerrogativa, mas apenas adquire a expectativa de efetuar uma aquisição, caso ocorra o evento futuro e incerto aludido. Assim, o promissário da venda do automóvel pode tomar medidas necessárias para preservar seu direito, registrando o seu contrato para valer contra terceiros, notificando eventuais compradores do veículo da existência do negócio condicional etc.” Ainda, na condição suspensiva, conforme leitura do art. 122 do CC, se alguém dispuser de uma coisa sob essa condição e, pendente esta, fizer quanto àquelas novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis. Portanto, no exemplo dado, “ se o promitente vendedor der em penhor o veículo e a condição advier, o penhor se resolve, pois, na hipótese, os efeitos da condição retroagem à data do negócio”.

g) Resolutiva – No negócio sob condição resolutiva, inversamente, dá-se desde logo a aquisição do direito, e produz o negócio jurídico todos os seus efeitos. O negócio se aperfeiçoará desde logo, ficando sujeito a se desfazer se ocorrer aquele evento futuro e incerto referido na disposição. Enquanto a condição não se realizar, o negócio jurídico vigorará, mas, verificada a condição, para todos os efeitos extingue-se o direito a que ela se opõe. Ex. enquanto estudares, constituo uma renda; alguém adquire uma fazenda sob condição de o negócio se resolver, se gear nos próximos dois anos. Como lembra o citado autor, “ enquanto na condição suspensiva o ato só ganha eficácia com advento daquela, na resolutiva o negócio se resolve com o referido advento”

Será expressa a condição quando os contratantes estipularem que um deles poderá extinguir o negócio desde que ocorra evento futuro e incerto, resolvendo-se sem necessidade de intervenção judicial. Assim, quando a condição resolutiva vem expressa no negócio, ela (a resolução) opera de pleno direito, independentemente de interpelação, vale dizer, verificada a condição (seja positiva, seja negativa), atua automaticamente sobre o vínculo jurídico resolvendo-o, e apanhando seus efeitos a revogação dos atos seguintes. Ex. Retrovenda ( art. 505 CC ).

A cláusula resolutiva tácita não opera pleno iuri, fazendo-se mister a interpelação judicial. É, normalmente, presente nos contratos bilaterais. Surge, assim, em nossa legislação a referida cláusula, inerente aos contratos bilaterais, segundo o qual a existência de uma condição presumida, que opera a resolução do negócio, na falta de observância do contrato (CC, art. 476).





Condição maliciosamente obstada.

Reputa-se verificada a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem favorecer; do mesmo modo sucede com a condição dolosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. suspensiva ou resolutiva valerá como realizada se seu implemento . P.ex. Se alguém contempla certa pessoa com um legado sob condição de prestar serviços a outrem, e o legatário maliciosamente cria uma situação que venha forçá-lo a ser despedido sem justa causa, para receber o legado sem Ter de prestar o serviço. Provada a má fé do legatário, não se lhe entregará o legado.




Termo.


Como regra geral, os negócios jurídicos entre vivos são prontamente exeqüíveis (CC, art. 104). Às vezes, não se verifica a imediata exeqüibilidade do negócio entre vivos se a execução tiver de ser feita em lugar diverso daquele em que se encontra o declarante ou declarantes ou depender materialmente de tempo. Nos negócios jurídicos causa mortis, os efeitos são postergados para o dia em que ocorrer o falecimento do declarante.

Essas regras gerais atinentes ao tempo em que se projetam os efeitos do negócio jurídico não se aplicam de direito participantes houverem estabelecido em sentido diverso. Assim, por vontade das partes, a projeção dos efeitos do negócio jurídico pode ser postergada para determinado dia após a declaração que o constitui, assim como pode ser encerrada em época por elas predefinida. Ex. locador e locatário podem assinar o contrato de locação no dia 20 de setembro de um ano, fixando que ela se iniciará no dia 20 de novembro do mesmo ano. Os efeitos desse negócio não se realizam antes da data estabelecida, de comum acordo entre as partes.

Quando o início e o fim dos efeitos do negócio jurídico operam-se em função do tempo, chama-se termo o fato jurídico que implementa um e outro. Ao contrário da condição, que corresponde a evento futuro e incerto (que pode ou não se verificar). O fluir do tempo fará inevitavelmente com que a data fixada para início dos efeitos do negócio jurídico se verifique. Também fará inevitavelmente com que ocorra a estabelecida para encerramento dos efeitos.

A data que tem início os efeitos do negócio jurídico chama-se termo inicial, termo suspensivo ou dies a quo. A data em que esses têm fim é denominada termo final, termo resolutivo ou dies ad quem. Ao termo inicial e final, diz a lei, aplica-se, no que couber, o dispositivo respectivamente sobre condição suspensiva e resolutiva – CC, art. 135.

Prazo é o tempo decorrido ou a decorrer entre o termo inicial e o final. Assim, se a locação é contratada para ter início em três meses a contar da data da assinatura do instrumento do contrato, o interregno entre a declaração convergente de vontade de locador e locatário e o termo inicial é o prazo para início dos efeitos vínculo locatício. Se, ademais, é contratada por prazo determinado de trinta meses, o período entre os termos inicial e final do negócio jurídico corresponde ao prazo de vigência da locação.

A lei prescreve regras para contagem dos prazos.

1º) Salvo disposição em lei ou contrato, os prazos computam-se excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento ( CC, art. 132). Desse modo, dez dias após 1º de novembro cai em 11 de novembro (despreza-se o dia 1º, que é o do começo, somam-se dez dias a partir do dia 02 de fevereiro e inclui-se o 10º dia, que irá cair no dia 11). Se o devedor deve pagar neste prazo, se o fizer até o último minuto do dia 11 de novembro, terá adimplido sua obrigação tempestivamente;
2º) Se o dia do vencimento cair em feriado, prorroga-se o prazo até o dia útil seguinte (CC, art. 132 § 1º). Para a generalidade dos negócios jurídicos, o dia é útil se, no local de sua execução, não for feriado municipal, estadual ou federal. Apenas para os negócios sujeitos ao direito comercial a regra é mais precisa: será útil se houver expediente bancário (art. 12, § 2º da Lei 9492/97). Lembre-se que o ponto facultativo, vez por outra decretado pelos chefes dos poderes, apenas autoriza a suspensão do trabalho do funcionário público pelas respectivas chefias e, por isso, não torna o dia feriado para os efeitos do direito privado. Se, no exemplo acima, o dia 11 de novembro daquele ano for um sábado, o prazo de dez dias, contados a partir de 1º de novembro, encerrar-se-á no primeiro dia útil subseqüente, ou seja, 13 de fevereiro, segunda-feira.
3º) Meado considera-se o 15º dia do mês, independentemente do total de dias que ele possua (CC, art. 132 § 2º). Se o vencimento da obrigação está previsto para meados de fevereiro, p.ex., dar-se-á em 15 de fevereiro, mesmo que este mês tenha, na maioria das vezes, apenas 28 dias;
4º) Prazos de meses e anos expiram no dia de igual número de início (CC, art. 132 § 3º, primeira parte). Assim, se as partes convencionaram que os serviços seriam prestados por cinco anos a contar da data da assinatura do contrato, e esta se deu em 1º de fevereiro de 2003, o termo final será o do dia 1º de fevereiro de 2008. No caso de não existir dia de número igual, considera-se concluído o prazo do imediato (CC, art. 132 § 3º, segunda parte). Desse modo, o prazo de um mês a contar de 31 de agosto, cai em 1º de outubro; o de um ano a contar de 29 de fevereiro de ano bissexto cai em 1º de março do ano seguinte. Note-se que a regra vigente no direito cambiário é diferente, já que, em razão do art. 36 da Lei Uniforme de Genebra, os meses contam-se pelos meses e os dias, pelos dias. Assim, para contagem de prazos de vencimento de uma nota promissória ou de apresentação de cheque ao banco sacado, um mês a contar de 31 de agosto será o dia 30 de setembro, e um ano a contar de 29 de fevereiro de ano bissexto cairá em 28 de fevereiro do ano seguinte.
5ª) Os prazos fixados em hora contam-se de minuto a minuto (CC, art. 132 § 4º). Trata-se de hipótese muito rara, pelas dificuldades que encerra. A consulta ao calendário é suficiente para eliminar qualquer dúvida sobre a data que se deu certo evento, mas a hora exata já depende de variáveis menos precisas. Se o contrato é assinado às 13:40h do dia 1º de outubro, para vigorar por meses ou anos, a hora da assinatura, ainda que lançada no instrumento, não tem relevância alguma;

Os prazos presumem-se estabelecidos em favor de devedor. Quer dizer que, em princípio, para cumprir a obrigação, não precisa o devedor aguardar o início do prazo contratado. Suponha-se realmente que num ato de última vontade o testador fixe prazo para entrega do legado; entende-se que tal prazo foi estabelecido em favor do herdeiro, obrigado ao pagamento, e não do legatário.

A doutrina aponta diferenças entre condição e termo: na condição, enquanto não se verificar seu implemento, não se terá adquirido o direito a que o negócio jurídico visa (art. 125); o termo inicial, ao contrário, não impede a aquisição do direito, apenas retarda seu exercício.






DO MODO OU ENCARGO.

Modo ou encargo é a cláusula pela qual se impõe obrigação a quem faz uma liberalidade. P.ex.: dôo o terreno à Municipalidade para nele ser edificado um hospital.
Trata-se de estipulação peculiar aos negócios jurídicos a título gratuito, inter vivos ou mortis causa, que encerrem a concessão de algum benefício (doação, herança ou legado), sendo, porém, igualmente admissível em declarações unilaterais da vontade, como a promessa de recompensa.
No testamento, p.ex., o testador pode estabelecer que deixa determinado bem como legado a um herdeiro (dinheiro aplicado), desde que este concorde em executar certa obrigação e a execute (formar em curso superior). A doação, outro exemplo, pode ser contratada com ou sem encargo. Na doação com encargo, ela só titulariza a propriedade se cumprir a obrigação constante do contrato.
Em princípio, o encargo ou modo não suspende a aquisição nem o exercício do direito (CC, art. 136). Tem correspondência, assim com as condições resolutivas. Via de regra, pois o beneficiário da liberalidade já se investe na condição de titular do objeto negocial, tão logo se iniciem os efeitos do negócio jurídico gratuito. Não cumprindo a obrigação – dentro do prazo assinalado pelo disponente, podem os interessados (p.ex. herdeiros legítimos do testador, o próprio doador ou seus sucessores) postular a decretação, em juízo, da ineficácia do negócio jurídico, para que o bem retorne ao patrimônio originário.

Se o encargo é ilícito ou impossível, deve-se verificar se é o motivo determinante da liberalidade ou não. Em sendo, o negócio jurídico é inválido. Caso contrário preserva-se a validade do negócio, mas considera-se inexistente (não escrito) o encargo. Exemplo: Um grande matemático pode doar a um pupilo genial certa quantia em dinheiro, com o encargo de resolver um problema intrincado. Mostrando-se, depois, impossível a solução do problema, o bem permanecerá ao professor ou ao aluno dependendo da motivação que levou o primeiro à liberalidade. Se pretendia premiar precisamente a resolução do problema, a impossibilidade de execução compromete a validade do negócio jurídico. Mas se a intenção era, na verdade, apenas estimular o aluno à reflexão, o encargo considera-se inexistente, porém válida a doação. Assim, no primeiro caso o dinheiro objeto do negócio jurídico pertence ao matemático; no segundo aso, ao aluno.


PRESCRIÇÃO
O decurso de tempo no exercício de determinadas faculdades jurídicas pode ser o fato gerador da aquisição de direitos, como por exemplo, usucapião, em que a posse mansa e pacífica – mesmo que sem boa fé – possibilita a aquisição da propriedade móvel ou imóvel. Além disso, o tempo tem força modificadora, a exemplo do que ocorre na teoria das capacidades. Com o passar dos anos, modificamos a nossa situação jurídica individual: partimos da incapacidade absoluta para prática de atos da vida civil e avançamos, com o decorrer do tempo, para a fase intermediária – incapacidade relativa, até atingirmos a plenitude da capacidade civil, com os dezoito anos completos.
O tempo é um fato jurídico natural de enorme importância nas relações jurídicas travadas na sociedade, uma vez que tem grandes repercussões no nascimento, exercício e extinção de direitos. Assim, p.ex., no divórcio, o transcurso de tempo tem fator importante. O ajuizamento da ação constitutiva negativa tem o como requisito necessário, para seu êxito, justamente o passar ineroxável do tempo, a partir do qual se poderá exercer, a qualquer tempo, o direito potestativo, como se verifica do art. 1580 do CC (ler). Nesse sentido também, o tempo poderá fulminar de morte certos direitos ou pretensões decorrentes de sua violação, que, em outras palavras traduz-se pela prescrição e decadência.

O maior fundamento da existência do próprio direito é a garantia de pacificação social, afirma Pablo Gagliano , no sentido de que o ordenamento jurídico deve buscar prever, na medida do possível, a disciplina das relações sociais, para que todos saibam como devem se portar para o atendimento das finalidades negociais que pretendam ou não atingir. A existência de prazo para o exercício de direitos e pretensões é uma forma de disciplinar a conduta social, sancionando aqueles titulares que se mantêm inertes, visto que, pensam os autores citados, “ quem não tem dignidade de lutar por seus direitos não deve sequer merecer a sua tutela”.

O não-exercício de um direito por muito tempo acaba minando a segurança das relações jurídicas. Depois de longo período sem ser procurado para cumprir sua obrigação, o devedor não sabe mais se a deve ou não; se ainda convém manter imobilizados em reserva os recursos para o seu adimplemento, ou se já lhes pode dar emprego mais rendoso. Por essa razão, a lei normalmente estabelece prazo para que o direito seja exercido por seu titular, findo o qual extingue-o em nome da segurança das relações jurídicas.

FRANCISCO AMAMRAL faz precisa observação acerca do assunto: Com o fim de proteger a segurança e a certeza, valores fundamentais do direito moderno, limitam-se no tempo a exigibilidade e o exercício dos direitos subjetivos, fixando-se prazos maiores ou menores, conforme a sua respectiva função. Para os direitos subjetivos, a lei fixa prazos mais longos, que podem ser suspensos e interrompidos, durante os quais se pode exigir o cumprimento desses direitos, ou melhor, dos respectivos deveres. Já para os direitos potestativos, os prazos são mais rígidos, isso porque esses direitos devem exercer-se em brevíssimo tempo”. Tal distinção é fundamental, Para as faculdades jurídicas, o tempo não conta. Como simples manifestação dos direitos subjetivos em que se contém, a falta de seu exercício não prejudica esses mesmos direitos. As faculdades jurídicas não se extinguem pelo decurso de tempo.

Além das mudanças no ordenamento, o direito subjetivo se constitui por fato, ato ou negócio jurídico. A morte é um fato jurídico que constitui p.ex., o direito dos herdeiros sobre os bens da pessoa falecida. O achado casual do tesouro é ato jurídico constitutivo do direito de propriedade sobre essa coisa. A assinatura do contrato de mútuo é o negócio jurídico de que deriva o crédito ao credor.

Da mesma forma, extingue-se igualmente o direito por fato, ato ou negócio jurídico. A morte de um homem extingue os direitos personalíssimos. O perecimento do objeto é uma das causas da extinção por fato jurídico, A confusão é negócio jurídico extintivo (quando credor e devedor tornam-se um só sujeito), assim como o distrato tem caráter extintivo quanto aos direitos anteriormente pactuados.

O decurso de tempo, em suma, assim como pode criar o direito ( como já dito, o usucapião, onde a doutrina prefere chamar de prescrição aquisitiva), pode também extingui-lo. Apenas os direitos imprescritíveis não se extinguem em razão desse fato jurídico (decurso de tempo).

Por tais circunstâncias é que a ordem jurídica estabelece os prazos de prescrição e decadência, que garantem a relativa estabilidade das relações jurídicas na sociedade.

CONCEITO:
- É a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante determinado espaço de tempo;
- É a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei;
- Seria uma exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante um lapso de tempo fixado em norma, sua pretensão;
- Extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas em curso;

A violação do direito subjetivo cria para o seu titular a pretensão, ou seja, o poder de fazer valer em juízo, por meio de uma ação, a pretensão devida, o cumprimento da norma legal ou contratual infringida ou a reparação do mal causado, dentro de um prazo legal. Se o titular deixa escoar tal lapso temporal, sua inércia dará origem a uma sanção adveniente, que é a prescrição. A prescrição é uma pena ao negligente, ao omisso. É a perda da ação, sem sentido material, porque a violação do direito é condição de tal pretensão à tutela jurisdicional. A prescrição atinge a ação em sentido material e não o direito subjetivo; não extingue o direito, gera a exceção, técnica de defesa que alguém tem contra quem não exerceu, dentro do prazo estabelecido em lei, sua pretensão. Se não for oposta pelo demandado, a prescrição não produzirá quaisquer efeitos sobre a ação, em sentido processual, pois o órgão judicante não poderá conhece-la de ofício (CC, art. 194), salvo se vier a favorecer absolutamente incapaz. Pretensão é o direito de exigir em juízo a obrigação do inadimplente, advinda do dever legal ou contratual; junto com ela nasce a ação para obter a pretensão da tutela jurisdicional a que faz jus o titular do direito violado ameaçado. A exceção é meio de defesa, indireta, para resistir ap exercício daquela pretensão do autor contrapondo um benefício ao réu.

Tem por objeto direitos subjetivos patrimoniais e disponíveis, não afetando, por isso, direitos sem conteúdo patrimonial direto como os direitos personalíssimos, de estado ou de família, que são irrenunciáveis e indisponíveis.

Costuma-se salientar que prescrição ataca a ação e não o direito, que só se extingue por via de conseqüência. Ledo engano. Como dito, pretensão é a expressão utilizada para caracterizar o poder de exigir de outrem coercitivamente o cumprimento de um dever jurídico; é o poder de exigir a submissão de um interesse subordinado a um interesse subordinante amparado pelo ordenamento jurídico.

Veja o exemplo:

CAIO é titular de um direito de crédito em face de TÍCIO. Nos termos do contrato pactuado, CAIO teria direito ap pagamento de R$ 100.000,00 no dia 1º de janeiro de 2002 (dia do vencimento). Firmando o contrato no dia 10 de dezembro de 2001, CAIO já dispõe do crédito, posto somente seja exigível no dia do vencimento. Observe, pois, que o direito de crédito nasce com a realização do contrato (10 de dezembro). No dia do vencimento, para a surpresa de CAIO, o devedor nega-se a cumprir a obrigação. Torna-se, portanto, inadimplente, violando direito patrimonial de CAIO de obter sua satisfação do crédito. Neste exato momento, portanto, violado o direito, surge para o credor a legítima pretensão de poder exigir, juridicamente, que o devedor cumpra a prestação assumida. Esta pretensão, por sua vez, quedará prescrita, se não for exercida no prazo legalmente estipulado para o seu exercício – 10 anos – art. 205 do CC;

É de observar-se que o objeto da prescrição extintiva é a pretensão, e não o direito de ação em si, que sempre existirá, mesmo depois de decorrido o prazo prescricional estabelecido em lei. É de lembrar-se que o direito constitucional de ação, i.e., o direito de pedir ao Estado um provimento jurisdicional que ponha fim ao litígio, é sempre público, abstrato, de natureza essencialmente processual e indisponível. Não importando se o autor possui ou não razão, i,e,m se detém ou não direito subjetivo que alega ter, a ordem jurídica sempre lhe conferirá o legítimo direito de ação, e terá à luz do princípio da inafastabilidade, inviolável direito a uma sentença.

Para que se configure a prescrição, imprescindível:

- que haja a existência de uma pretensão que possa ser em juízo alegada por meio de uma ação exercitável;
- que haja a inércia do titular da ação pelo seu não exercício;
- que haja a continuidade dessa inércia por um certo lapso de tempo;
- que não ocorra nenhum fato ou ato que a lei confira eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva de curso prescricional;

CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO.
Suspensão.
A legislação prevê diversas causas impeditivas e suspensivas da prescrição. A priori, não há diferença ontológica entre impedimento e suspensão da prescrição. A diferença fática é quanto ao termo inicial, pois, no impedimento, o prazo nem chegou a correr, enquanto na suspensão, o prazo, já fluindo, congela-se, enquanto pendente a causa suspensiva.
Ver artigos 197 e 198 do CC.
As causas de suspensão da prescrição (igualmente chamadas de impedimentos) dizem respeito a situações em que o titular do direito está impossibilitado de promover a ação judicial. A primeira hipótese legalmente referida a essa impossibilidade diz respeito a uma especial ligação com o sujeito a ser demandado (devedor inadimplente, p.ex.), que justifica a inércia em promover a ação judicial. Assim, não corre a prescrição entre os cônjuges na constância do casamento (art. 197, I do CC) . Se um homem causa danos ao patrimônio de uma mulher, nasce para esta o direito de ser ressarcida. Se o agente causador do dano vem a se casar logo depois com a mesma, suspenso está o prazo. Sua inércia não pode ser considerada uma opção livre. Vindo, porém, a se separarem, volta a fluir o prazo da prescrição.
Não corre também prescrição, em razão de especiais ligações das partes entre:
a) ascendentes e descendentes durante o poder familiar;
b) tutores e curadores, durante a tutela;
c) curatelados e curadores, durante a curadoria;

Nesses três casos, é simplesmente impossível ao sujeito exercer o direito, porque só poderia fazê-lo através da pessoa restaria responsabilidade diretamente. Se o autor administrou mal o patrimônio do tutelado, deve indenizá-lo. Enquanto não alcançada, porém, a maioria, a vontade do tutelado se expressa necessariamente através de seu representante, o tutor; e claro que não promoverá a ação judicial, em nome do representado, porque o réu seria, ele próprio, representante.

Também não corre prescrição contra incapazes (art. 198, I do CC); ausentes do país (art. 198, II do CC); os que servem às forças armadas em tempo de guerra, estando no Brasil ou no exterior (art. 198, III do CC). São três as situações em que se consideram impedidos os titulares do direito de exercê-lo por razões alheias à sua própria vontade. Os incapazes, porque não podem manifestá-la diretamente; os servidores públicos ausentes do país, porque impedidos pela distância; os servidores militares, porque concentrados em matéria relacionados à defesa.

Esclarece a legislação que a prescrição não corre enquanto pender condição suspensiva ( art. 199, I do CC), não estiver vencido o prazo ( art. 199, II do CC) ou transcorrer ação de evicção ( art. 199, III do CC). P.ex., se o negócio jurídico estiver subordinado a condição suspensiva ou a prazo, o crédito constituído será inexigível até o advento da condição ou o vencimento da dívida, restando obstado o curso do prazo prescricional até aí. A pretensão, no caso, só surgirá quando o crédito for exigível e o devedor descumprir a pretensão que lhe foi imposta. Igualmente, estando pendente ação de evicção (proposta pelo terceiro/reivindicante contra o adquirente), os prazos prescricionais em geral, e bem assim, o próprio prazo de usucapião ficam suspensos até que se decida a quem, de fato, pertence a propriedade.

Quando a ação civil tiver por pressuposto fato que deva ser apurado no juízo criminal, o prazo de prescrição somente começa a correr da sentença penal definitiva – CC, art. 200. Desse modo, se o direito surge de ato ilícito que a lei penal também tipifica como crime, contravenção ou outra modalidade de ilicitude, não corre a prescrição enquanto não se concluir o processo penal. Se o prejuízo cujo ressarcimento se pretende deriva de conduta criminosa do demandante (homicídio, p.ex.)apenas após a condenação ou absolvição definitiva do agente a quem se imputa o ato é que tem início a fluência do prazo de prescrição da ação indenizatória. Embora sejam independentes as esferas das responsabilidades, respeita a lei o interesse da vítima em aguardar a definição, no processo criminal, da tipificação da conduta causadora do dano, antes de ingressar com seu pleito civil, para, no caso de condenação no foro penal, poder robustece-lo com mais argumentos e provas. Um exemplo muito comum é quando se despede um empregado por falta grave de improbidade, havendo sido dado início também à persecução criminal. Enquanto pendente a discussão no juízo penal, não correrá prescrição para demandas cuja causa de pedir próxima seja acusação de improbidade.

Por fim, saliente-se que a suspensão da prescrição em favor de um dos credores solidários somente aproveitará aos outros se a obrigação for indivisível, consoante regra do art. 201 do CC. Assim, se CAIO, TÍCIO e TÁCITO são credores solidários de JOÃO, de uma quantia de R$ 300, 00, verificada uma causa suspensiva em face de algum deles ( ex.: CAIO ausentou-se do país, a serviço público da União) só restará suspenso o prazo prescricional em favor do beneficiado direto da suspensão, uma vez que se trata de obrigação divisível. Contra os outros credores, o prazo prescricional fluirá normalmente. Diferentemente, se o objeto da obrigação for coisa indivisível (um cavalo, p.ex.), a suspensão da prescrição em face de um dos credores beneficiará todos os demais.

Interrupção.

É importante tecer comentários no sentido de diferenciar os institutos da suspensão e interrupção. Quando é interrompido o prazo prescricional, o prazo volta a fluir por completo desde o fim da causa interruptiva (CC, art. 202); quando é suspenso, o prazo volta a fluir, desde o fim da causa obstante, apenas pelo quanto ainda não tinha transcorrido. P.ex. imagine-se um prazo de três anos iniciado hoje. Daqui a dois anos opera-se uma causa interruptiva cujos efeitos cessam em seis meses. O prazo volta a correr por inteiro (mais três anos). Agora imagine-se que daqui a dois anos opera-se uma causa suspensiva. Cessada a causa suspensiva, o prazo volta a correr pelo que faltava para completar os três anos (01 ano).
Uma inovação foi trazida ao C. Civil em matéria de interrupção da prescrição: somente poderá ocorrer uma única vez.
Esta limitação parece bastante salutar, no sentido de moralizar a utilização da possibilidade de interrupção, evitando-se abusos generalizáveis e a própria perpetuação da lide.
São causas interruptivas da prescrição aquelas previstas no art. 202 do CC:
- despacho do juiz, mesmo incompetente, ordenando a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
- protesto feito perante o juiz;
- protesto cambial;
- apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
- qualquer ato judicial que constitua o devedor em mora;
- qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial que importe o reconhecimento do direito pelo devedor.


Ações Imprescritíveis.
a) os direitos da personalidade, como a vida, a honra, o nome, a liberdade, a intimidade, as obras literárias, artísticas etc, pois não se extinguem pelo seu não-uso, nem seria possível impor prazos para sua aquisição ou defesa;
b) o estado da pessoa, como a filiação, condição conjugal, cidadania, salvo os direitos patrimoniais dele decorrentes, como o reconhecimento da filiação para receber herança ( súmula 149 do STF);
c) os bens públicos;
d) o direito de família, no que concerne à questão inerente ao direito à pensão alimentícia, á vida conjugal, ao regime de bens;
e) a exceção de nulidade ( p.ex. art. 1860 do CC);
DA DECADÊNCIA.
Os prazos decadenciais são criados pela lei ou pela vontade das partes. Vem a ser a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para o seu exercício. Também chamada caducidade, é certo que a decadência faz perecer o próprio direito, atingindo-o na essência. Talvez por isso, alguns doutrinadores afirmam que a decadência é mais profunda do que a prescrição, atingindo o direito na sua porção mais profunda. Em suma, a decadência é a perda do próprio direito pelo seu não exercício em determinado período, quando a lei estabelecer determinado lapso temporal. É importante salientar que, não havendo prazo em lei para o exercício de determinado direito potestativo , ele não estará sujeito à extinção pelo não exercício, não se submetendo à decadência.
Importante salientar que os prazos decadenciais, em regra, não se interrompem, nem se suspendem, ao revés dos prazos prescricionais. Por conseguinte, a regra geral é a de que não se aplicam à decadência os dispositivos legais que tratam da suspensão, impedimento e interrupção da prescrição, fluindo o prazo decadencial contra todos automaticamente e sem solução de continuidade. Entretanto, o C. Civil admite exceção a esse princípio (art. 207, 1ª parte) estabelecendo que o prazo decadencial não corre contra os absolutamente incapazes. É situação de excepcionalidade.
Os prazos de decadência estão previstos no C. Civil em dispositivos esparsos. É de se notar que, para buscar a diferença entre prazos prescricionais e decadenciais, é simples. Todos os prazos de prescrição estão previstos nos arts. 205 e 206 do C. Civil, motivo pelo qual todos os demais prazos contemplados em lei são, necessariamente, decadenciais. P. ex.: é de 04 anos o prazo para que o interessado proponha a ação de anulação do negócio jurídico quando ocorrer vício de consentimento ou vício social.
O Código Civil de 2002 detecta duas modalidades de decadência: a legal e a convencional.
Pela legal, é aquela com previsão legal, irrenunciável e de ordem pública;
A convencional ou contratual, possui caráter de ordem privada, originada da previsão das partes em negócios jurídicos, sendo renunciável (depois de consumada) e não podendo ser conhecida de ofício pelo juiz.

QUADRO COMPARATIVO


PRESCRIÇÃO
DECADÊNCIA

Objeto
Extingue a pretensão
Extingue o direito

Prazo
É fixado por lei
Pode ser estabelecido por lei ou pela vontade das partes

Suspensão, Interrupção e Impedimento
Pode ser suspenso, impedido ou interrompido
Corre contra todos, não se admitindo interrupção, suspensão ou impedimento, exceto a do art. 198, I do CC

Análise pelo Juiz
Pode ser conhecida pelo juiz – art. 219 do CPC
A decadência legal pode ser conhecida pelo juiz, enquanto a convencional somente por provocação das partes

Argüição
Somente me instâncias ordinárias, admitindo-se em instâncias especial somente se for prequestionada.
Pode ser alegada em qualquer tempo ou grau de jurisdição, exceto nas extraordinárias, salvo se houver prequestionamento.

Renúncia
Após a consumação, pode ser renunciada, desde que não prejudique a terceiros
A decadência legal não admite renúncia, nem após a consumação. Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...

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